• Главная
• В избранное
• Наш E-MAIL
• Добавить материал
• Нашёл ошибку
• Вниз

Менеджер – наемный управленец, начальник!

Если у вас нет ни одного подчиненного – вы не менеджер, а максимум специалист!

Денис Шевчук

www.deniskredit.ru

Соотношение понятий общество, государство, право.

Право является инструментом государства, с помощью которого оно (государство) регулирует поведение людей. Естественно, понимания права не достичь, если не будет понимания того, кто использует этот инструмент – государства.

Понятие государства.

Нам необходимо хотя бы конспективно вспомнить общие понятия, связанные с правом.

Страна = общество + территория + государство.

Общество = совокупность людей, в определенной степени взаимодействующих, имеющих различные интересы, потребности, ресурсы, те. совокупность разнодействующих сил.

Развитие общества требует упорядочивания разнодействующих сил (снятие энтропии). Для упорядочивания отношений внутри общества (т. е. общественных отношений) требуется воздействие на эти силы.

Но воздействие с целью перевода в иное состояние есть управление.

Методы упорядочивания – управления: Властные (силовые), Идеологические (убеждение).

Средства принуждения: Законы – технология принуждения; аппарат принуждения – суд, полиция, армия, фискалы.

Средства убеждения: Формы убеждения: образование, религия (атеизм), этика, государственная идеология, правовая идеология; аппарат убеждения: СМИ, партии, общественные организации, церковь ....

Следовательно, в большой человеческой общности необходимы аппараты управления: законодательный, принуждения, убеждения.

Возможность воздействия (управления) есть ВЛАСТЬ (стыдливо: авторитет).

Власть – возможность подчинять других своей (индивидуальной или коллективной) воле. /Воля – реализуемое решение или желание (различие в степени рациональности)/.

Разновидности власти – зависят от форм объединения людей:

• приятеля, товарища;

• главы или члена семьи;

• руководителя общественной организации,

• партнера по работе, учебе;

• руководителя общины;

• духовного наставника;

• руководителя фирмы;

• государства.

Все перечисленные виды власти отличаются масштабом управляемости, т. е. количеством подчиняющихся, и степенью связанности управляющего с управляемыми.

Коренное отличие государственной власти – отсутствие внутри страны (на определенной территории) индивидов, не подчиняющихся этой власти, и отсутствие конкретной связи управляющего с управляемыми, т. е., так называемый, «публичный», безличностный характер власти.

Поэтому первый признак государства – публичный характер власти.

Управление – процесс постоянный и непрерывный, а посему требует стабильности аппаратов воздействия.

Может меняться Верховный управляющий – Глава государства, постоянно меняется управляемое общество, но аппарат, стоящий между ними, должен сохраняться, а поэтому он должен быть отделен и от Управителя, и от общества.

Второй признак государства – наличие специального аппарата управления, отделенного от общества.

Третий признак государственной власти – территориальная ограниченность госграницами проистекает из самого определения и из того, что государство расположено внутри страны.

Четвертый признак – суверенитет, т. е. полновластие внутри страны и независимость от всякой иной власти, есть обязательное условие управляемости: поскольку управление предназначено для ликвидации энтропии, постольку множественность верховных властей не позволит достичь цели управления. Суверенитет происходит из внешнего и внутреннего признания легитимности (законности) государства.

Пятый признак гос. власти – существование за счет поборов с общества (мы не сеем, не пашем, не строим – мы гордимся общественным строем). Налоги и сборы – материальная основа государства.

Шестой признак – издание общеобязательных норм поведения – законов.

Государство – это организация суверенной публичной власти на определенной территории, регулирующая отношения внутри общества (общественные отношения) путем издания правовых норм и реализующая регулирование с помощью специального аппарата, отделенного от общества и существующего за счет налогов.

Понятие «права»

Люди действуют в большинстве ситуаций в соответствии с «правилами поведения». Правило поведения – способ достижения цели, технология действий в определенной ситуации. Причем такой способ или такая технология, которые признаны допустимыми или необходимыми большинством окружающих людей, иначе это не правило.

В каждой социальной группе выработаны некие правила поведения, каждая социальная группа влияет на своих членов с целью принуждения к выполнению этих правил.

Разновидности правил поведения:

• биологические;

• механические;

• социальные:

– семейные

– корпоративные

– этнические

– общеэтические

– партийные

– религиозные

– классовые и т. д.

Эти правила регулируют поведение людей, и только при их наличии мы можем предвидеть (предсказывать, предполагать) поведение своих «соседей» в большинстве ситуаций. А предвидение есть обязательное условие существования.

Государство же регулирует общественные отношения с помощью установления им самим в строго определенном порядке общеобязательных норм поведения, носящих формально-определенный и структурированный характер и исполнение которых обеспечивается принудительной силой государства, т. е. с помощью ПРАВА.

Рассмотрим основные признаки права отличающие его от иных правил поведения.

1. Норма права устанавливается самим государством (одним или несколькими его органами).

2. Нормы права устанавливаются (рождаются) в строго определенном порядке. (Даже издание царских указов было облечено в некие формальные рамки: форма, преамбула, подписание и т. д.)

3. Нормы права общеобязательны для всех граждан не только этого государства, но и для всех находящихся в стране лиц.

4. Право не только совокупность правил, но совокупность НОРМ. Норма отличается от правила тем, что в ней устанавливается: а) в каких случаях и кто, б) что должен или не должен, или может делать, в) что за это будет. У юристов эти структурные части правовой нормы носят название гипотеза, диспозиция и санкция.

5. Исполнение правовой нормы обеспечивается принудительной силой государства.

Эти признаки по отдельности могут иметь любые правила поведения, но если правила соответствуют всем этим признакам, то это правовые нормы.

Хотя следует отметить, что в законах и подзаконных актах иногда выявляются правовые казалось бы нормы, но не имеющие санкций. В этом случае мы не можем говорить о полноценной правовой норме.

Сущность права зависит от ее источника, от того, кто устанавливает правовые нормы.

А.До конца 18 – середины 19 столетий право, выражая волю государеву, соответствовало в основном принципу: «Запрещено все, что не разрешено».

Реализация этого принципа была обусловлена следующими причинами:

• в условиях неисследованности и неотрегулированности огромного количества общественных отношений, отсутствии универсальных формулировок, применение иного принципа привело бы к анархии;

• ограниченности территорий большинства государств позволяли небольшому кругу правителей конкретно решать вопросы в «разрешительном порядке»;

• предоставление возможности делать все, что не запрещено, могло легко разрушить структуры производства, обращения, власти. Например, в условия натурального обмена самовольный уход из села кузнеца приведет к срыву посевной.

Б. С появлением рынка и предпринимательства, когда индивид сам на свой риск и под свою ответственность создавал себе блага, создавал товар, предназначенные для реализации на рыке, потребовалась защита от произвола правителя и широкая свобода действий (по определению предпринимательства).

Поэтому стал пропагандироваться и реализовываться после первых буржуазных революций другой принцип: «Разрешено все, что не запрещено». Естественно, что источником права (законодателями) в большинстве стран стали представительные органы имущих, которые обеспечили неограниченную свободу производителей.

В. Но наряду с защитой прав предпринимателей-производителей потребовалась и защита потребителя, т. к. каждый предприниматель, заработав, хочет приобрести на рынке нормальный продукт за свои деньги, т. е. сам становится потребителем товаров и услуг других предпринимателей. Поэтому источником права становятся широкие массы потребителей в лице демократических представительных органов.

С принятием в России Закона «О защите прав потребителей» наша страна наконец-то тоже перешла от средневековых правовых систем к современным.

Но может быть в праве, выражающем волю властного, сильного государства, могут устанавливаться любые нормы, правила поведения? Устанавливаться то могут, но нормы, которые противоречат интересам большинства людей, не будут исполняться, хотя бы потому, что госаппарат состоит из людей. Государство, надеющееся только на силу, недолговечно и недееспособно. Главное условие нормального регулирования государством общественных отношений – это принятие большинством населения (управляемых) норм, установленных государством, к добровольному осознанному исполнению.

(Пример: законопослушание граждан США, особенно норм налогового законодательства).

Как можно заметить, сущность права тесно сплетена с государственными институтами. Именно поэтому проблемы теории государства рассматриваются совместно с проблемами теории права.

Сейчас мы рассмотрели понятие «права» в объективном смысле, т. е. как совокупность, систему правовых норм или как инструмент, с помощью которого, государство влияет на общество.

Но термин «право» употребляется и в других значениях.

Наиболее часто встречается этот термин в смысле «возможности определенного поведения» конкретного человека или всех людей. Например: «Я имею право управлять автомобилем», «Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства» (ст.27 Конституции РФ) Юристы называют это «право в субъективном смысле».

Реже применяется термин «право» как совокупность субъективных прав, связанных с определенным правовым или экономическим институтом. Например: право частной собственности, обязательственное право.

Множественность значений термина «право» характерна именно для русского языка. В большинстве других право в субъективном и объективном смысле звучат совершенно по разному «right» и «law». У нас же и «право, и правда, и правильный, и справедливый» имеют не только общий корень, но и находятся в общем лексическом ряду. Даже древнейшая кодификация правовых норм на Руси называлась «Русская Правда».

Поскольку нам предстоит изучать основы теории государства и права, следует сакцентировать Ваше внимание на том, что в основном мы будем применять термин право как систему правовых норм.

Некоторые определения права:

• Мир духа, порожденный им самим как некая вторая природа. Гегель

• Возведенная в закон воля господствующего класса. Маркс.

• Некоторый минимум нравственности, равно для всех обязательный. Соловьев В.

• Право – царство реализованной свободы. Гегель.

Общие вопросы теории права и правового регулирования.

1) Право – инструмент правового регулирования общественных отношений.

Право, как совокупность норм, характеризуется в статике. Но в динамике, в процессе работы право можно охарактеризовать и как инструмент государственного регулирования общественных отношений.

Наличие правовых норм влечет возникновение прав и обязанностей субъектов, а по воле субъектов или по закону происходит их реализация.

В зависимости от того, по чьей воле реализуются права и обязанности, указанные в правовой норме, различаются способы правового регулировния.

Как уже отмечалось в зависимости от степени волеизъявления государства и преобладающего способа регулирования выделяются два вида регулирования:

Система и отрасли права.

Правовая система – характеризует особенности возникновения, развития и функционирования системы правового регулирования.

Нормы права.

Правовая норма – основной составляющий элемент права, поскольку право есть совокупность норм.

Структура нормы:

1. гипотеза – условия, при которых действует норма (если,...)

2. диспозиция – права и обязанности, запрещения (то ...)

3. санкция – что за это будет (иначе будет..)

Классификация норм:

1. по роли в регулировании (материальные – нормы поведения)

(процессуальные – нормы правоприменения)

2. по способу регулирования (управомочивающие)

(запрещающие)

(обязывающие)

3. по категоричности предписаний (императивные (только так)

(диспозитивные (так, если не договорились об ином)

Источники права – исходящие от государства, или признаваемые им, официально-документальные ФОРМЫ выражения или закрепления норм права.

Виды источников:

• нормативные юридические акты – официальные документы, содержащие нормы (законы, указы, постановления СМ);

• судебный прецедент;

• нормативный договор (международный, Федеративный ...);

• санкционированный обычай (отсылка в нормативном акте к обычаю)

(признание обычая в судебном

решении)

(признание обычая в нормативном акте)

Система права.

Система права – совокупность структурных элементов и их взаимосвязь.

В Российском праве выделяются следующие структурные элементы:

1. нормы, 2. институты, 3. отрасли.

Правовой институт– совокупность норм, регулирующих комплекс однородных отношений со специфическим режимом регулирования.

Отрасль права – совокупность норм, регулирующих комплекс однородных отношений со специфическим режимом регулирования, как правило с обособленными кодифицированными законодательными актами.

Субъекты права – лица, обладающие прово – и дееспособностью.

Правоспособность – способность иметь права и обязанности.

Дееспособность – возможность создавать права и обязанности своими действиями.

Виды субъектов: люди, организации, государственные и муниципальные образования.

Субъекты в гражданском праве: физические и юридические лица.

У субъектов права есть субъективные права – мера дозволенного поведения, и юридические (правовые) обязанности – мера должного поведения. Мера – предусмотренные правом рамки прав и обязанностей.

Правоотношения – связь между правами одного субъекта и обязанностями другого.

Составные части правоотношения: субъекты, субъективные права, объект (предмет).

Правоотношения возникают не из норм права, а из юридических фактов – конкретных жизненных обстоятельств, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение и прекращение отношений.

Юридические факты делятся на:

• события

действия

– правомерные (акты, поступки)

– неправомерные (преступления, проступки)

При неисполнении юридических обязанностей и нарушений права (и объективного, и субъективного) может возникнуть юридическая ответственность – угроза неблагоприятных последствий, гарантированная силой государственного принуждения.

Правонарушение (нарушение права) характеризуется четырьмя элементами:

1. объект – нарушенное благо, защищаемое правом;

2. субъект – дееспособное лицо, нарушившее благо;

3. объективная сторона – противоправное деяние, негативный результат и причинная связь между ними;

4. субъективная сторона – вина, т. е. отношение правонарушителя к деянию и результату.

Эти элементы – состав правонарушения.

Нормативные юридические акты.

Нормативный акт – содержит общеобязательные правила.

Индивидуальные правовой акт – содержит индивидуальные предписания по конкретным вопросам.

Интерпретационный акт – содержит толкование норм права (разъяснение ...).

Закон – письменный акт высшего представительного органа или непосредственно народа, обладает высшей юридической силой, содержит первичные правовые нормы.

Законодательство – совокупность действующих законов.

Классификация законов:

1. Конституция

2. Конституционные законы

3. Обычные законы (Федеральные законы)

(Законы субъектов федерации)

4. Обычные законы (Отраслевые (по отраслям права)

(Межотраслевые)

5. Обычные законы (Единичные)

(Кодексы)

Кодексы – единый, сводный юридически и логически целостный акт, регулирующий группу общественных отношений.

Подзаконные нормативные акты:

– Указы Президента

– Акты (постановления, решения) Правительства

– Ведомственные акты (приказы по министерствам)

– Акты региональных правительств, собраний

– Акты муниципальных органов (администраций, собраний).

Правотворчество.

Стадии законотворческого процесса:

1. Законодательная инициатива – право на предложение об издании закона и на внесение проекта в законодательный орган – Президент, Совет Федерации, член Совета Федерации, депутаты ГД, Правительство РФ, законодательные органы субъектов РФ, Конституционный суд, Верховный суд, Высший Арбитражный суд.

2. Решение о необходимости издания закона – у выше перечисленных органов.

3. Внесение законопроекта в законодательный орган и принятие его к рассмотрению.

4. Принятие законопроекта (в целом, как закона, принятие после поправок).

5. Одобрение Советом Федерации (передача 5 дней, при нерассмотрение в течение 14 дней закон считается одобренным).

6. Подписание Президентом.

7. Официальное опубликование. (Вступление закона в силу по истечению 10 дней после опубликования);

Иные сроки вступления закона в действие: устанавливаются самим законом или иным законом: немедленно после публикации, по истечению указанного срока, в определенную дату.

Указы Президента вступают в действие после 7 дней с публикации.

Акты Правительства – регистрируются в Министерстве Юстиции и публикуются в течение 10 дней после регистрации.

Действие закона во времени:

Принципы действия закона:

– действие после вступления закона в силу;

– закон с обратной силой – действует и «вперед» и «назад»;

– переживание закона – действие закона отмененного применяется согласно указания нового закона.

Вступление закона в действие – с момента начала его действия,

а обретение законом юридической силы – момент подписания закона Президентом.

Основания прекращение действия законов (и утрата им юридический силы):

– истечение срока, на который принят закон;

– отмена закона;

– фактическая замена закона другим.

Действие закона в пространстве:

– Территория действия – территория государства (принцип суверенитета).

– Экстерриториальность – на территориях иностранных посольств Российские законы не действуют.

– Действие на территории других стран по м/н соглашению.

– Преобладание действия международных законов и норм над внутренними.

– Преобладание федеральных законов над региональными.

Действие по предмету регулирования:

– Неограниченные нормы – Конституция.

– Отраслевые нормы – регулируют одну отрасль.

– Субсидиарные – дополняют отраслевые законы (гражданское право может. дополнять трудовое право).

– Специальные нормы – приоритет специальных норм (правила регистрации недвижимого имущества приоритетны перед режимом вообще имущества).

Действие по лицам:

– Общий принцип: норма распространяется на всех лиц (физических, юридических).

– По указанию закона норма может распространяться только на: должностных лиц, военнослужащих, чиновников, совершеннолетних.

Систематизация правовых норм.

Формы:

– Кодификация – упорядочивание с отменой ряда актов, логическим согласованием, дополнением, с изданием кодекса – единого документа.

– Инкорпорация – внешнее упорядочивание в единый хронологический или тематический сборник.

Гражданское право является основной отраслью права, регулирующей предпринимательскую деятельность. Для того, чтобы понять правовую сущность большинства отношений, в которые вступает предприниматель в процессе своей деятельности, как минимум, следуют понять сущность гражданского права.

Изучение гражданского права лучше всего начать с изучения Оглавления Гражданского кодекса Российской Федерации.

• Глава 1 устанавливает самые общие, принципиальные понятия гражданского права.

• Глава 2 определяет общие правила возникновения прав и обязанностей, их осуществления и защиты.

• Главы 3, 4, 5 характеризует и регулирует статус субъектов гражданско-правовых отношений.

• Главы 6,7,8 описывает то, по поводу чего вступают в правоотношения субъекты – объекты гражданских прав.

• Главы 9,10 определяют порядок совершения сделок.

• Главы 11, 12 регулируют сроки и исковую давность.

• Главы13 – 20 регулируют самый важный раздел – право собственности и иные вещные права.

• Главы21 – 26 регулируют обязательственные отношения между субъектами.

• Главы 27–29 регулируют правила заключения и расторжения договора.

Это содержание Первой части Гражданского кодекса – его Общей части. Вторая часть Гражданского кодекса в основном характеризует и регулирует различные виды и типы договоров.

В этой главе будут конспективно рассмотрены некоторые вопросы гражданского законодательства, которые не целесообразно рассматривать более подробно. Читателю рекомендуется параллельно с чтением этой главы прочитывать соответствующие главы Гражданского кодекса РФ.

Другая часть вопросов гражданского законодательства, напрямую связанная с предпринимательской деятельностью и регулируемая не только Гражданским кодексомНо и иными нормативными актами, будет достаточно подробно изложена в следующих главах.

Рассмотрим основные принципы (начала) гражданского права.

Как уже указывалось, характеристика субъектов определяется главами 3–6 ГК РФ.

Основные начала и регулируемые гражданским правом отношения определены в ст.1 и 2 ГК РФ.

Источники (разновидности нормативных актов) гражданского законодательства.

• Общепризнанные принципы и нормы м/н права, международные договоры.

• Гражданский кодекс РФ (части 1, 2, 3)

• Федеральные законы, соответствующие ГК.

• Указы Президента РФ.

• Постановления Правительства РФ.

• Акты федеральных органов власти (министерства и ведомства) случаях и в пределах, прямо указанных в ГК, законах, Указах и Постановлениях.

Следует отметить что гражданское право является предметом ведения Российской Федерации и поэтому не могут регулироваться гражданские правоотношения законами краев и областей, а уж тем более, актами местной администрации, естественно, кроме случаев, когда федеральными законами регионам передано (делегировано) право принятия таких актов.

Основания возникновения гражданских прав и обязанностей.

Физические лица.

Содержание правоспособности граждан:

– иметь в собственности имущество;

– наследовать и завещать;

– заниматься предпринимательством и иной деятельностью;

– создавать юридические лица;

– совершать сделки и участвовать в обязательствах;

– избирать место жительства;

– иметь права авторства;

– иметь иные имущественные и неимущественные права.

Дееспособность граждан:

Дееспособность– полная с 18 лет; от 14 до 18 – бытовые сделки и распоряжение доходом. С 16 – эмансипация (если работает или состоит в браке).

Участие государства в гражданско-правовых отношениях.

Государство: РФ, субъекты Федерации, муниципальные образования – равные с юридическими и физическими лицами участник ГП отношений. Они выступают как юридические лица, НО если иное не вытекает из законов и особенностей этих субъектов.

От имени государства и муниципальных образований выступают их органы в рамках компетенции по уставам (другим актам).

По специальному поручению могут от их имени могут выступать органы и физические и юридические лица.

Ответственность

– не отвечают друг за друга;

– не отвечают за созданные ими юридические лица;

– отвечают как собственники за унитарные казенные предприятия и учреждения через казну.

Объекты гражданских прав – то (реальное и духовное), по поводу чего возникают правоотношения у субъектов.

Оборотоспособность объектов – способность свободно отчуждаться и приобретаться любым способом. Оборотоспособность– важная характеристика, т. к. объекты в гражданском праве предназначены для оборота.

Изъятие и ограничение – только по закону.

Виды объектов:

– имущество – вещи (в том числе деньги и ценные бумаги;

– иное имущество и имущественные права;

– работа, услуги,

– информация;

– результаты интеллектуальной деятельности и интеллектуальная собственность;

– нематериальные блага.

Классификация вещей:

Движимые и недвижимые – по прочности связи с землей, а также вещи, подлежащие государственной регистрации.

Предусмотрена госрегистрация органами юстиции и спецрегистрация отдельных видов недвижимости.

Существует обязанность любого органа регистрации давать информацию о регистрации любому заинтересованному лицу, независимо от места регистрации.

Делимые и неделимые – по возможности разделения без изменения их назначения.

Простые и сложные – по возможности общего использования вещей различного назначения (водонасосная станция = насос, трубопроводы, земельный участок, водоносный слой).

Главная вещь и принадлежность – принадлежность связана с главной вещью общим назначением.

Плоды, продукция, доходы: – принадлежат не собственнику, а правомочному пользователю.

Интеллектуальная собственность: исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности + средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ, услуг. Использование их третьими лицами допускается только с согласия правообладателя.

Служебная или коммерческая тайна – информация:

– имеющая действительную или потенциальную ценность в силу неизвестности;

– к которой нет свободного доступа;

– охраняемая обладателем информации.

Ценные бумаги – документ:

– удостоверяющий имущественные права;

– с соблюдением формы и реквизитов;

– права осуществляются и передаются в совокупности при предъявлении самой бумаги;

– иногда по закону права удостоверяются доказательством закрепления их в специальном реестре.

Виды ЦБ: облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификат, сберкнижка на предъявителя, коносамент, акция, и иные.

Владельцы прав ценной бумаги:

– предъявители ЦБ (предъявительская);

– названные в ЦБ-ге (именная);

– названные в ЦБ лица, которые могут назначить распорядителя (ордерная).

Передача прав:

– вручение;

– именные – договором уступки (цессии);

– индосаментом – передаточной надписью.

Индосамент бланковый – без указания правопреемника;

ордерный – с указание правопреемника;

перепоручительский – индосант = представитель.

Нематериальные блага.

Личные неимущественные права и иные нематериальные блага:

принадлежат человеку и гражданину:

• от рождения,

• по закону,

неотчуждаемы и неперадаваемы.

Защита – пострадавшим или его наследниками.

Моральный вред – физические или нравственные страдания от действий:

– нарушивших права и блага,

– посягающий на нарушение прав и благ.

Размер компенсации зависит:

– от степени вины;

– от степени страданий;

– от индивидуальных особенностей пострадавшего (обостренность воспрриятия);

– от иных обстоятельств.

При защите чести, достоинства и репутации возможны – возмещение вреда и ущерба.

Понятие сделки

• Сделка – действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав и обязанностей. Многосторонняя сделка = договор.

• В сделке – главное выражение воли (а в договоре – согласованной воли).

• Односторонняя сделка – для которой достаточно выражения воли одной стороны.

• Сделка под условием – отлагательное: возникновение прав в зависимости от наступления условий; отменительное: прекращаются права при возникновении условий.

Форма: письменная (простая, нотариальная, государственно регистрируемая и устная.

Недействительная сделка.

Основания недействительности:

– не соответствующая закону;

– с целью, противной основам правопорядка и нравственности;

– мнимая (для вида) и притворная (для прикрытия другой сделки);

– совершенной недееспособным, несовершеннолетним, ограниченно дееспособным, неспособным понимать свои действия;

– под влиянием заблуждения;

– под угрозой, обманом, стечением обстоятельств.

Недействительность двух видов:

– ничтожная (в суде применяются последствия);

– оспоримая (в суде признается недействительной и применяются последствия).

Последствия – возврат в первоначальное состояние и др.

Сроки исковой давности:

– ничтожная – 10 лет с начала исполнения

– оспоримая – 1 год с момента узнавания истцом об обстоятельствах.

Представительство.

Совершение сделки от имени другого в силу полномочий основанных на:

– доверенности

– законе

– акте государственного органа

– обстановке (продавец, кассир).

Сделка по доверенности создает права и обязанности для представляемого.

Не представитель – действующие от своего лица (коммерческий представитель, конкурсный управляющий, душеприказчик, доверительный управляющий).

Доверенность – письменное уполномочие.

Срок доверенности – по умолчанию 1 год, по указанию – до 3 лет.

Передоверие – только 1 раз с нотариальным заверением.

Сроки исковой давности.

Исчисление сроков: календарная дата или период: годы, месяцы, недели, дни, часы.

Начало течение периода – на следующий день после события.

Исковая давность – общая ТРИ года.

Исковая давность не применяется к требованиям о:

– защите личных неимущественных прав;

– выдаче банковских вкладов;

– возмещения вреда здоровью, жизни;

– собственника и владельца об устранении всех нарушений его права;

– иные, предусмотренные законом.

Приостановление срока давности:

– форс-мажор;

– военное положение для война;

– мораторий Правительства;

– приостановление действия закона.

Перерыв срока (срок начинается сначала):

– предъявление иска;

– совершение должником действий, подтверждающих долг.

Право собственности и другие вещные права.

Виды вещных прав (прав субъекта на вещь): собственности, пожизненное наследуемое владение землей, бессрочное пользование землей, сервитут (право ограниченного пользования чужим земельным участком), право хозяйственного ведения, право оперативного управления.

Право собственности абсолютное, т. е. если у субъекта есть вещь, то любое лицо должно само доказывать свои права на эту вещь.

• Содержание права собственности: право владения, пользования, распоряжения.

• Собственник вправе передать все составляющие содержания и оставаться собственником.

• Собственник несет бремя содержания и риски.

• Основания приобретения права собственности:

– создание;

– по договору;

– наследование

– правопреемство;

– сбор общедоступного;

– переработка;

– обращение в собственность бесхозяйных вещей;

– находки;

– клады;

– содержание безнадзорных животных.

• Основания прекращения права собственности

– отчуждение;

– отказ;

– гибель;

– обращение взыскания;

– отчуждение недвижимости при изъятии участка;

– реквизиция;

– конфискация.

• Виды коллективной, общей собственности:

– общая долевая – если законом не определена совместная;

– общая совместная – когда это определено законом.

• Режим общего имущества:

– Преимущественное право приобретения возмездно отчуждаемой собственности.

– Распоряжение общей собственностью – по соглашению сторон.

– Совместная собственность может быть разделена по соглашению собственников или решению суда на долевую.

Право хозяйственного ведения.

Государственным и муниципальным предприятиям государство (муниципалитет) передает в уставный фонд имущество на праве хозяйственного ведения, оставаясь собственником.

Содержание ПХВ – пользование, владение, распоряжение, но в рамках, определенных ГК и в частности:

– распоряжение недвижимостью – только с согласия собственника.

– собственник (т. е государство) вправе получить часть прибыли.

Право оперативного управления

На праве оперативного управления имущество находится в казенных предприятиях и в учреждениях – собственник может изъять часть имущества.

Содержание ПОУ – пользование, владение, распоряжение, но в рамках, определенных ГК и в частности:

– в казенном предприятии распоряжение любым полученным от собственника имуществом – только с согласия собственника (государства), но своей продукцией распоряжается самостоятельно;

– учреждение не вправе распоряжаться полученным имуществом, но вправе распоряжаться доходами;

– собственник вправе в любое время изъять имущество.

Защита вещных прав.

• Собственник вправе истребовать имущество из чужого незаконного владения доказав, свое право собственности.

• Истребование из чужого возмездного добросовестного владения – если имущество выбыло помимо воли собственника.

• Истребование из чужого безвозмездного добросовестного владения – всегда.

• Собственник может требовать устранения всяких нарушений его прав, даже если это не связано с лишением владения.

• Все эти права распространяются и на владельцев – не собственников.

Понятие, основания возникновения и характеристика обязательств.

Обязательство – обязанность должника совершить в пользу кредитора определенной действие, а кредитор вправе требовать исполнение.

Обязательства возникают из договора, вследствии причинения вреда, и т. д.

1. Стороны обязательств– кредитор и должник. Практически по всем обязательства и на кредиторе, и на должнике лежит бремя и должника, и кредитора. Если заключается договор займа, то обязательства ложатся на обе стороны: одна сторона обязана дать сумму займа, другая – вернуть её.

Обязательство может создавать права, но не обязанности, для третьих лиц.

2. Исполнение обязательств должно производиться надлежащим образом: в соответствии с условиями обязательства, законом, законодательством, а при их отсутствии – по обычаям делового оборота. Причем:

– недопустим односторонний отказ от исполнения, кроме как по закону, а по предпринимательской деятельности – по договору.

– исполнение целиком, не по частям (если не согласен кредитор)

– должник вправе потребовать от кредитора, что он принимает исполнение.

– вместо должника обязательство исполнить может третье лицо (ст. 313 ГК)

3. Срок исполнения

– В день или в любой момент периода исполнения обязательства.

– Если нет срока – в разумный срок.

– Семь дней с момента требования, если исполнение по востребованию или не исполнено в разумный срок.

4. Время исполнения – по закону или договору.

Досрочное исполнение – если иное не предусмотрено законодательством.

Досрочное исполнение по предпринимательской деятельности только по закону, договору, обычаю.

5. Место исполнения

Если не определено законодательством, договором, обычаем, то исполнение:

– по недвижимости – по месту недвижимости;

– по передаче товара, имущества с перевозкой – в месте сдачи перевозчику;

– по передаче товара предпринимателя – в месте изготовления, хранения, если оно было известно кредитору при заключении договора;

– по денежным обязательствам – в месте жительства кредитора;

– по другим – в месте нахождения должника.

6. Валюта денежных обязательств

Выражается в рублях, в сумме эквивалентной иностранной валюте, УЕ.

Очередность оплаты:

а. издержки по взысканию

б. проценты

в. основная сумма долга.

7. Обязательства нескольких должников и кредиторов.

Обычно – требование и исполнение в равных долях всех совместных кредиторов и должников;

Предпринимательские обязательства – солидарные, если иное не установлено законодательством или договором;

Солидарность в обычных сделках – по договору или закону (при неделимости предмета обязательства).

Право регрессного требования к другим должникам есть у должника, исполнившего обязательства.

8. Встречное исполнение обязательств.

Пропорциональность исполнения встречных обязательств.

9. Обеспечение обязательств.

Виды обеспечения: неустойка, залог, гарантия, поручительство, задаток, удержание.

• Неустойка

Неустойка – определенная законом, договором сумма за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Форма соглашения– письменная

Виды – штраф (сумма), пеня (проценты за период).

Размер – определенный законом размер может быть увеличен по договору.

Суд вправе уменьшить несоразмерную неустойку, кроме случаев, указанных в ст. ст. 404 и 394.

• Залог

Возможность кредитора получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества или страхового возмещения за это имущество.

Основание – договор или закон.

Обеспеченное требование: долг, проценты, неустойки, убытки, расходы по содержанию и взысканию.

Виды: залог, ипотека, заклад, твердый залог.

Залог недвижимости – земля следует за строением.

Возможна уступка прав залогодержателя.

Обращение взыскания:

– по суду;

– недвижимость – нотариальное соглашение сторон после предъявления требования;

– движимость – по соглашению сторон;

– при закладе – по договору о залоге;

– только по суду, если:

– требовалось согласие на залог третьих лиц;

– художественные и (или) исторические ценности;

– залогодатель отсутствует.

Реализация – продажа с публичных торгов

• Удержание

Кредитор вправе удержать вещи (объект обязательства) при неисполнении должником. Предприниматель вправе задерживать – любую вещь.

• Задаток

Сумма, передаваемая продавцу в счет платежа и в обеспечение исполнения.

Если сделка не состоится по вине покупателя, то задаток остается у продавца.

Если сделка не состоится по вине продавца, то он отдает покупателю две сумма задатка.

• Поручительство и гарантия – наиболее часто встречающиеся виды обеспечения обязательств. Не смотря на их кажущееся сходство, они довольно сильно отличаются друг от друга.

11. Перемена лиц в обязательстве

• Право требования может передаваться по сделке уступки (цессия) или по закону (преемство, наследование) без согласия должника в полном объеме и с обеспечением с предъявлением новым кредитором доказательств перехода.

• Перевод долга на другого должника – только с согласия кредитора

12. Ответственность

• Ответственность – при наличии вины, если иное не установлено законом или договором.

– должник возмещает убытки (по ст.15 ГК);

– убытки покрываются неустойкой;

– по закону, договору – только неустойка без убытков;

– по закону, договору – либо / либо;

– за пользование чужими денежными средствами – проценты с суммы + непокрытые убытки;

– после уплаты убытков и неустойки – при ненадлежащем исполнении – исполнение в натуре;

– после уплаты убытков и неустойки – при неисполнении – не требуют исполнения в натуре;

– при неисполнении изготовления и передачи вещи – изготовление за счет должника и возмещение убытков.

19. Прекращение обязательства

Основания:

– исполнение,

– отступное,

– зачет,

– совпадение сторон,

– новация,

– прощение долга,

– невозможность исполнения,

– акт госоргана,

– смерть, ликвидация юридического лица.

После конспективного рассмотрения основных понятий и институтов гражданского права можно перейти к подробному изложению тех вопросов, которые касаются правового обеспечения предпринимательской деятельности.

В Российском законодательстве под предпринимательством понимается деятельность:

• самостоятельная,

• осуществляемая на свой риск,

• направленная на систематическое получение прибыли.

Именно предпринимательство является экономической основой свободного общества, базисом демократического общественного устройства, гарантом свободы каждого человека. Ни раб, ни ударник коммунистического труда не способен на свой риск самостоятельно выпускать товар, проводить работы или оказывать услуги для удовлетворения потребностей людей и повышения своего благосостояния.

Но предпринимательство, предпринимательская деятельность людей требует определенного порядка, способствующего достижению целей этой деятельности и соответствующего требованиям всех членов общества. Рынок не джунгли, а саморазвивающаяся и саморегулирующаяся система.

Субъекты предпринимательской деятельности

В процессе предпринимательской деятельности люди и организации неизбежно вступают друг с другом в какие-то отношения. Если правила поведения («игры») в этих отношениях отрегулированы (установлены) нормами права, закона, то эти отношения называются правоотношениями. Самый большой комплекс правовых норм, регулирующих предпринимательство, является гражданско-правовым. Но предпринимательство регулируется и налоговым, и административным, и уголовным, и иными отраслями права.

(Следует отметить, что правила нашего поведения регулируются не только правовыми нормами, но и этическими нормами, неписаными нормами обычаями, традициями и т. д.)

Участниками, субъектами гражданских правоотношений являются:

• физические лица (граждане);

• юридические лица;

• государство – Российская Федерация, субъекты Российской Федерации (республики, края, области), муниципальные образования.

Произведем некоторую классификацию этих субъектов с точки зрения проблем предпринимательства.

1. Граждан можно разделить на две группы:

а) просто граждане;

б) граждане – индивидуальные предприниматели.

2. Юридические лица, т. е. ОРГАНИЗАЦИИ, ИМЕЮЩИЕ ОПРЕДЕЛЕННЫЕ ПРИЗНАКИ (имущество, ответственность, права и т. д.), можно распределить на две большие группы:

а) коммерческие организации;

б) некоммерческие организации.

Следует сразу поставить точку над «i»: и коммерческие, и почти все некоммерческие организации ВПРАВЕ заниматься предпринимательской деятельностью.

К сожалению, термин «Организация» не имеет юридически закрепленного определения. Нам же важно отметить, что не все организации могут заниматься предпринимательской деятельностью, вступать в сделки и заключать договоры.

Любое юридическое лицо вправе создавать филиалы, отделения, представительства. Это тоже организации, но они не являются юридическими лицами и не вправе вступать в сделки с кем-либо. Они могут заключать сделки только от имени юридического лица или гражданина по их доверенности. Общественные некоммерческие организации тоже могут создаваться без статуса юридического лица, и тоже не могут вступать в сделки.

В практике к этому необходимо относиться очень серьезно, т. к. любая сделка, любой договор, заключенные с не юридическим лицом, не имеют силы.

3. Классификация субъектов государства выше указана и остается отметить, что возможность занятия предпринимательской деятельностью определяется законами и уставами (положениями) об этих субъектах.

Характерно, например, что Правительство Российской Федерации не является юридическим лицом и не может выступать ответчиком в суде, т. е. неподсудно.

Таким образом, субъектами предпринимательской деятельности являются:

• граждане-предприниматели;

• организации – юридические лица;

• иногда государство, в лице своих органов.

Предпринимательская деятельность граждан рассматривается в иных учебных материалах, и мы будем упоминать о ней только для сравнения.

Предпринимательская деятельность государства не является предметом нашего рассмотрения.

Наше внимание будет полностью отдано некоторым аспектам предпринимательской деятельности юридических лиц.

Юридическое лицо или предприятие?

С принятием в 1991 году Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности» термин «предприятия» стал синонимом хозяйствующего субъекта любой организационно-правовой формы. Новый Гражданский кодекс, действующий с 1994 г., уточнил это понятие. Теперь термин «предприятие» " понимается либо как обобщенное понятие, куда входят, например, завод, фабрика, птицеферма (т. е. комплекс имущественных, интеллектуальных, кадровых ресурсов), либо как хозяйствующие субъекты конкретных организационно-правовых форм, имеющие право хозяйственного ведения или оперативного управления на принадлежащее им имущество (государственные и муниципальные предприятия, казенные предприятия).

Общим же термином, обозначающим самостоятельного хозяйствующего субъекта, является юридическое лицо. Статья 48 ГК РФ дает определение юридического лица:

«Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.»

Рассмотрим подробней это определение

Термин «организация» предполагает, что юридическое лицо располагает определенной структурой, а это, в свою очередь, предусматривает наличие правомочного управленческого органа с той или иной компетенцией, установленных правил взаимоотношений внутри организации и взаимодействия организации с внешними субъектами. Именно поэтому законом предусмотрены четко определенные формы организаций и содержание их учредительных документов.

Организация приобретет статус юридического лица, если будет обладать имущественной самостоятельностью и обособленностью. Она, с одной стороны, не отвечает по долгам своих учредителей (участников), с другой стороны, учредители (как правило) не отвечают по долгам юридического лица. (субсидиарная, дополнительная ответственность учредителей по долгам организации возникает только при их вине в банкротстве, а это особый разговор).

Организация, как юридическое лицо должна нести ответственность по своим долгам собственным имуществом. И чем больше какая-либо форма организации связана с имущественной деятельностью, тем более строго должна быть определена имущественная самостоятельность. Если для общественной организации законом просто предусмотрено владение имуществом, то для коммерческих организаций определен минимальный размер обязательного имущества – уставного капитала – и порядок его регулярного восстановления.

И, наконец, если организация имеет указанные признаки, она как юридическое лицо приобретает возможность от своего имени выступать в сфере гражданского оборота, т. е. заключать сделки, быть истцом и ответчиком в суде.

Таким образом, в определении юридического лица заложены три требования к организации и вытекающие из его статуса права.

Наличие всех этих признаков юридического лица у организации должно быть закреплено в учредительных документах (учредительном договоре, уставе).

Именно поэтому учредительные документы юридических лиц подлежат государственной регистрации (а при этом и экспертизе), в то время как, например, положение о филиале (не юридическом лице) не регистрируется.

Следует отметить, что, несмотря на назидательную настойчивость, с которой мы доказываем отличие термина «предприятия» от понятия «юридического лица», в большинстве правовых документов более широко применяется перечень «предприятия, организации, учреждения» в тех случаях, когда подразумевается некое юридическое лицо. Поэтому и мы будем применять как синонимы термины: предприятие, организация, фирма (в зависимости от терминов, применяемых в соответствующих нормативных документах), подразумевая под ними организацию, как юридическое лицо.

Памятка: все вопросы, рассматриваемые в настоящей главе, регламентируются Гражданским кодексом РФ, гл.2, параграфы 1–5.

Классификация юридических лиц

Классификация, т. е. деление какой-то массы предметов, явлений на части, должна, как известно, производиться при соблюдении трех правил:

• единство основания деления (нельзя делить фильмы на интересные, цветные и заграничные);

• полнота деления (нельзя разделить людей на блондинов и брюнетов – останутся «неприкаянными» шатены и лысые);

• значимость основания деления (если нас интересует грузоподъемность судна, то не следует классифицировать суда по тому, холостой или женатый их капитан).

Вспомнив эти правила, проведем классификацию организаций юридических лиц по трем основаниям.

А) По наличию в качестве основной цели создания и деятельности юридического лица намерения получить прибыль все они делятся на две группы:

• коммерческие организации, которые могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий;

• некоммерческие организации, которые могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

Б) По виду прав, которые учредители (участники, акционеры) имеют в отношении юридического лица, все юридические лица делятся на три группы:

• юридические лица, в отношении которых их участники имеют обязательственные права (хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, некоммерческие партнерства, автономные некоммерческие организации);

• юридические лица, на имущество которых их учредители имеют право собственности или иное вещное право (государственные и муниципальные унитарные предприятия, в том числе дочерние предприятия, а также финансируемые собственником учреждения);

• юридические лица, в отношении которых их учредители (участники) не имеют имущественных прав (общественные и религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы).

В Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» был заложен определенный парадокс: предприятие, с одной стороны, было собственником своего имущества, но собственником предприятия считались его учредители. Поэтому у имущества предприятия были как бы два собственника на двух уровнях: само предприятие и его учредители.

Гражданским кодексом РФ этот парадокс был устранен.

В) По организационно-правовой форме (ОПФ) юридические лица делятся на: коммерческие организации

1. Хозяйственные товарищества и общества, в том числе:

– полные товарищества;

– товарищества на вере (коммандитные);

– общества с ограниченной ответственностью;

– общества с дополнительной ответственностью;

– акционерные (закрытые и открытые) общества.

2. Производственные кооперативы.

3. Унитарные предприятия:

– государственные;

– муниципальные;

– казенные.

некоммерческие организации

1. Общественные объединения:

– организации;

– учреждения;

– движения;

– фонды;

– органы общественной самодеятельности;

– союзы общественных объединений.

2. Религиозные организации.

3. Фонды.

4. Некоммерческие партнерства.

5. Учреждения.

6. Автономные некоммерческие организации.

7. Ассоциации (союзы).

8. Потребительские кооперативы.

9. Товарищества собственников жилья.

В отличие от коммерческих организаций, перечень некоммерческих организаций является открытым, т. е. федеральными законами могут предусматриваться их иные организационно-правовые формы.

Нельзя, на наш взгляд, отнести дочерние и зависимые хозяйственные общества к особой организационно-правовой форме, т. к. они создаются в одной из указанных ОПФ и отличаются лишь степенью зависимости от других организаций.

Следует также еще раз напомнить, что любое юридическое лицо вправе образовать представительства, отделения, филиалы, но без статуса юридического лица и без права быть стороной в сделке от своего имени.

Рассмотрев формы организаций, можно анализировать вопрос о том, в какую же форму облечь предпринимательскую деятельность.

Общие замечания

Хозяйственные товарищества отличаются от хозяйственных обществ тем, что в товарищества объединяются лица (физические и/или юридические), а в общества – капиталы. Это означает, что участники обществ МОГУТ не участвовать в его деятельности, а участники товариществ ОБЯЗАНЫ участвовать.

Из этого, а также из того, что участники товариществ несут полную ответственность по долгам (обязательствам) товариществ, следует и запрет на участие одного лица в нескольких товариществах.

Гражданами – участниками товариществ могут быть только индивидуальные предприниматели.

Необходимо отметить, что в законодательстве употребляются три термина для определения участников товариществ и обществ: учредитель, участник, акционер. Учредитель – это участник, зафиксированный в учредительных документах при государственной регистрации организации, и особенности его статуса, как правило, исчезают после регистрации. Акционер – это участник акционерного общества.

Основные права участников товариществ и обществ:

– участвовать в управлении;

– получать информацию, в т. ч. бухгалтерскую;

– принимать участие в распределении и получении прибыли;

– право на часть имущества при ликвидации.

Основные обязанности участников товариществ и обществ:

– вносить вклады и взносы при создании организации на основании учредительных документов;

– вносить вклады и взносы после создания организации на основании учредительных документов;

– не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности организации.

Существенные характеристики организационно-правовых форм коммерческих организаций

Полное товарищество

Форма, практически не применяемая в России. Полное товарищество предполагает полную солидарную ответственность учредителей (участников) по обязательствам товарищества ВСЕМ своим имуществом, скарбом. При солидарной ответственности должников любой кредитор вправе взыскивать долги с любого должника в полном размере (а солидарные должники потом будут разбираться друг с другом).

Но в условиях правовой нестабильности, налогового и административного беспредела ставить под угрозу банкротства все свое имущество нежелательно.

Если же Вам в качестве контрагента встретится полное товарищество, то это должно насторожить! Быстрее всего Вы при проверке обнаружите фиктивное товарищество, пытающееся формой столь серьезной ответственности соблазнить Вас на сомнительную сделку.

Участниками полного товарищества являются индивидуальные предприниматели или юридические лица, которые объединили свои усилия и капиталы для ведения совместной предпринимательской деятельности.

Закон не устанавливает минимальную величину складочного капитала полного товарищества, т. к. кредиторы при недостаточности этого капитала обращают взыскание на все имущество участников товарищества.

Ведение дел товарищества (управление, заключение сделок) возможно в нескольких вариантах:

– каждый участник сам заключает сделки, по которым все несут ответственность;

– все сделки заключаются по единогласному решению участников;

– все сделки заключаются по решению участников, принятому большинством голосов;

– один или некоторые участники могут заключать сделки;

– комбинация из указанных способов в зависимости от рода, масштаба сделки.

Товарищество на вере (коммандитное)

Основным внешним отличием этой формы организации от полного товарищества является то, что в нем два вида участников.

Одни участники несут полную (неограниченную) ответственность и имеют право управлять товариществом, другие участники-вкладчики (коммандитисты) просто вкладывают свои капиталы в товарищество, имеют право на получение прибыли, но не несут ответственности по обязательствам товарищества (кроме риска потери вложенного) и не участвуют в управлении делами. Вкладчики даже не подписывают учредительный договор о создании этого товарищества. Вкладчик может не быть индивидуальным предпринимателем.

Эта форма – переходная от товариществ к обществам, во-первых, по степени ответственности: от полной ответственности у первого вида участников к ограниченной ответственности участников-вкладчиков, и, во-вторых, по степени участия: от личного участия к участию капиталом.

Она же сочетает серьезные преимущества товариществ и обществ. Эмитент – вкладчик капитала – меньше рискует, если управляющий(щие) несут полную ответственность.

Общество с ограниченной ответственностью (ООО)

Форма Объединения капитала, сочетающаяся с возможностью личного участия в деятельности организации. Именно поэтому ООО является самой распространенной формой.

Эта организационная форма требует уже создания органов управления, а значит и разработки устава, регламентирующего вопросы внутренней и внешней деятельности общества.

Система управления не менее чем двухуровневая: общее собрание участников и исполнительный орган. Возможен коллективный исполнительный орган (правление, дирекция), но обязательно должно быть должностное лицо, выступающее от имени организации без доверенности, на основании должностных полномочий.

Участники несут ответственность в пределах своих вкладов в уставный капитал, но существует исключение из этого правила.

Согласно ст.56 ГК, «если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам». Субсидиарной является ответственность, при которой при отсутствии достаточного имущества юридического лица требования должников выставляются к участникам, и они расплачиваются свои имуществом.

Общество с дополнительной ответственностью (ОДО)

Оно отличается от общества с ограниченной ответственностью тем, что участники отвечают не только в пределах уставного капитала, но и дополнительно некоторой суммой, кратной уставному капиталу. Например, уставный капитал ОДО составляет 10 миллионов рублей. Уставом определено, что общество несет дополнительную ответственность в пятикратном размере. Значит при недостаточности имущества общества кредиторы могут получить с участников 50 миллионов рублей, причем с любого из них, так как участники отвечают солидарно.

Акционерное общество (АО)

Наиболее детально законодательно отрегулированная форма организации, т. к. кроме Гражданского кодекса действует Закон РФ «Об акционерных обществах».

Сущностью создания акционерного общества является объявление учредителем о создании акционерного общества, т. е. выпуск в продажу ценных бумаг (акций), и предложение определенному или неопределенному кругу лиц покупать эти бумаги, тем самым формируя уставный капитал.

Этим акционерное общество отличается от ООО, при создании которого четко определены взносы (вклады) всех учредителей и в уставе отсутствует предположение, что уставный капитал МОЖЕТ возрасти до какой-то величины.

Следующее отличие от ООО в том, что в обществе с ограниченной ответственностью существует возможность «выхода» из состава участников с изъятием своей доли имущества. В акционерном обществе такой возможности быть не может, т. к. при «входе» в общество участник (акционер) не вносил имущество, а покупал акции. Соответственно он, как собственник ценных бумаг, вправе продать их тому, кто захочет их купить, но не вправе требовать от общества вернуть ему имущество (или его стоимость) общества. Такое положение предотвращает риск подрыва жизнеспособности и дееспособности общества при выходе участников.

Еще одно отличие ООО от АО в том, что в акционерном обществе всегда существует возможность отчуждать акции третьим лицам (не акционерам), а в уставе ООО может быть заложен запрет на отчуждение долей третьим лицам. В возмещение этого ограничения, как уже отмечалось, участник ООО может при выходе потребовать стоимость своей доли имущества от общества.

Закон РФ «Об акционерных обществах» довольно серьезно изменил законодательство, регулирующее эту форму организаций.

С одной стороны, в законе достаточно основательно прописаны гарантии и механизмы защиты прав акционеров, вне зависимости от величины пакета принадлежащих им акций. (Например, право акционера продать свои акции обществу при несогласии с решением общего собрания, детальная регламентация порядка подготовки и проведения общего собрания и т. д.)

С другой стороны, предусмотрены меры, ограждающие управление организацией от вмешательства некомпетентных акционеров при решении частных производственных вопросов, от возможности принятия решений, приносящих сиюминутный доход и подрывающих развитие производства. (Например, ограничение компетенции общего собрания кругом стратегических вопросов, ограничения при выплате дивидендов, рассмотрение на собрании ряда вопросов только по рекомендации Совета директоров и т. д.)

Производственные кооперативы

Производственным кооперативом признается добровольное объединение граждан (допускается участие и юридических лиц) на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов.

Как правило, членство в кооперативе основано на личном труде, внесении определенного уставом имущественного взноса, равенстве каждого члена (у каждого только один голос), зависимости дохода от трудового участия. Члены кооператива не являются предпринимателями (как в товариществах).

Члены кооператива несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и в порядке, предусмотренных законом о производственных кооперативах и уставом кооператива (ст. 107 ГК РФ).

Государственные и муниципальные унитарные предприятия

Основная особенность этих форм заключается в том, что они не являются собственниками своего имущества. Государство или муниципальные образования передают этим предприятиям имущество на праве хозяйственного ведения, т. е. с ограничениями в праве распоряжения (передачи, отчуждения) имуществом. Поэтому при определении статуса этих предприятий, их полномочий при заключении сделок необходимо учитывать правила (нормы) ст.294–300 ГК РФ.

Термин «унитарное» в наименовании этих предприятий определяет неделимость их имущества, т. е. полное отсутствие возможности разделения уставного фонда на доли, акции и т. п. Поэтому невозможно «принять участие», получить долю в таком предприятии другим юридическим или физическим лицам. Кстати, термин «уставный капитал» в этих предприятиях трансформирован в «уставный фонд».

Казенное унитарное предприятие отличается от своих собратьев тем, что оно основано на имуществе, находящемся в федеральной собственности, и тем, что имущество передается в оперативное управление, а не в хозяйственное ведение. Из этого следует, что собственник – Российская Федерация – отвечает по долгам казенного предприятия, тогда как собственник государственного и муниципального предприятия не несет по его долгам ответственность.

В отличие от большинства коммерческих организаций предприятия имеют специальную, а не общую правоспособность. Следствием этого является то, что собственник имущества, утверждая устав предприятия, устанавливает цели его создания и предмет деятельности. Сделки, которые заключены с нарушением предмета деятельности, ничтожны (ст. 168 ГК РФ).

Будет кстати заметить, что указание в учредительных документах коммерческих организаций, имеющих общую правоспособность, предмета деятельности не обязательно, и отсутствие такого перечня не может служить основанием для каких-либо ограничений их хозяйственной самостоятельности.

Существенные характеристики организационно-правовых форм некоммерческих организаций

Общественные и религиозные объединения

Граждане (и только они) вправе для удовлетворения каких-либо потребностей организовать общественные объединения в различных формах (организации, учреждения, движения, фонды, органы общественной самодеятельности, союзы общественных объединений). Эти организации правомочны вести предпринимательскую деятельность, соответствующую целям создания организации. Поэтому, если есть необходимость использовать эту форму для ведения предпринимательства, следует внимательно сформулировать цели организации с тем, чтобы совместить предмет предпринимательства с этими целями.

Фонды

Основное отличие фонда от других форм в том, что учредители фонда после его учреждения и регистрации теряют всякие права на фонд и его имущество. Фонд существует как бы сам по себе и управляется попечительским советом. Предпринимательством фонд может заниматься только через создаваемые им хозяйственные общества.

Некоммерческие партнерства

Совершенно новая форма. Объединение имущества членов аналогично обществу с ограниченной ответственностью, но члены партнерства вправе при выходе или исключении из партнерства получить внесенное имущество или его стоимость.

Учреждение

Организация, полностью или частично финансируемая учредителем – собственником имущества учреждения. Учредитель отвечает по обязательствам учреждения при недостаточности у последнего денежных средств (а не имущества). Учредителем может быть и гражданин и юридическое лицо.

Закон не уточняет, сколько может быть учредителей. Применяется термин «собственник». Поэтому не исключен коллективный учредитель-собственник (несколько собственников, владеющих долевой или совместной собственностью).

Автономная некоммерческая организация

Гибрид фонда и некоммерческого партнерства. Отсутствует членство, имущество не возвращается учредителям, управление осуществляется автономным (независимым от учредителей) органом. Но имеет право на предпринимательство.

Ассоциация (союз)

В эту организацию объединяются только юридические лица. Члены ассоциации несут субсидиарную ответственность по ее долгам даже в течение двух лет после выхода из ассоциации. Не имеет права на предпринимательство.

Потребительский кооператив

Наиболее знакомая всем форма (ЖСК, ГСК и т. п.). Экзотичная разновидность ее – потребительская кооперация (рудимент «потребсоюзов»), которая в соответствии с Законом от 1992 г. является «обществом пайщиков».

Члены кооператива ежегодно обязаны покрывать своими взносами возникшие убытки.

Товарищества собственников жилья

Аналог жилищно-строительного кооператива, но после окончания строительства. Предназначен для организации коммунального обеспечения жилищного фонда, находящегося в частной собственности.

Сводные сравнительные таблицы характеристик организаций

Общее определение коммерческих организаций:

• организация – юридическое лицо

• основная цель – извлечение прибыли

• возможность распределения прибыли между участниками.

Виды коммерческих организаций

А) Хозяйственные товарищества

1. полное товарищество

2. товарищество на вере

Б) Хозяйственные общества

3. с ограниченной ответственностью

4. с дополнительной ответственностью

5. акционерные закрытые и открытые

В) Производственные кооперативы

Г) Государственные и муниципальные унитарные предприятия

Общее определение некоммерческих организаций:

• организация;

• основная цель – не извлечение прибыли;

• не распределяет полученную прибыль между участниками.

Возможные цели некоммерческих организаций:

• социальные • развитие физкультуры и спорта

• благотворительные • удовлетворение духовных и иных потребностей

• культурные

• образовательные • защита прав и интересов граждан

• научные • разрешение споров

• управленческие • оказание юридической помощи

• охраны здоровья • достижение иных обществ, благ

Формы некоммерческих организаций:

1. общественные организации

2. религиозные организации

3. фонды

4. некоммерческие партнерства

5. учреждения

6. автономная некоммерческая организация

7. ассоциация (союз)

8. потребительский кооператив

9. товарищества собственников жилья.

Рассмотрев формы организаций, можно анализировать вопрос о том, в какую же форму облечь предпринимательскую деятельность.

Решение проблемы создания предпринимательской организации созвучно решению любой проблемы и, поэтому в обобщенном виде представляет собой процесс осмысления потребности, определения цели, постановки задач, выработки вариантов решения задач, принятия решения (т. е. выбор оптимального сочетания вариантов решения), обеспечения исполнения задач и оценки результатов.

Соответственно складываются и основные этапы создания предпринимательской структуры:

1. Общее осмысление идеи предложения рынку товаров (услуг, работ).

Осмысление должно основываться на оценке имеющихся ресурсов. Если даже полностью отсутствуют материальные, технологические, финансовые и кадровые ресурсы, то это не означает краха Вашего предприятия (в смысле «начинания»). Наличие у Вас организаторских ресурсов, предпринимательского таланта может возместить отсутствие иных резервов!

2. Разработка бизнес-плана будущего производства товаров (услуг, работ).

Бизнес-план в условиях рынка, как известно, начинается не с того, что Вы можете дать, а с того, что хочет взять потребитель, с рыночного спроса.

3. Исходя из бизнес-плана, т. е. из проекта СОДЕРЖАНИЯ будущей предпринимательской деятельности, Вы можете проектировать ФОРМУ деятельности.

а) Оценка ресурсов и вариантов

Следует оценить наличие и необходимость квалифицированных кадров, а также требуемую степень их привлечения (партнерство, сотрудничество).

Нужно выяснить и сопоставить финансовые затраты на создание организации-предприятия и на организацию индивидуальной предпринимательской деятельности, а также определить источники финансирования.

Нелишне определить, согласны ли будущие контрагенты работать с индивидуальным предпринимателем или предпочтут организацию.

Уточнить, какие структуры производства и управления им предусмотрены бизнес-планом.

Осмыслить свое чувство лидерства, определить свое место в управлении организацией.

Проанализировать необходимость создания собственной организации или оформления относительно автономного филиала, отделения уже функционирующего юридического лица.

Выявить возможность использования для Вашей предпринимательской деятельности одной из форм некоммерческих организаций.

б) Принятие решения

Определить, коммерческая или некоммерческая организация создается. Выбрать для нее организационно-правовую форму. Выработать схему системы управления организацией. Установить место (город, регион) государственной регистрации.

в) Обеспечение создания организации

• подготовить следующие данные (техническое задание) для разработчика учредительных документов:

– наименование и организационно-правовая форма;

– место расположения органа управления («юрадрес»);

– величина уставного капитала;

– распределение уставного капитала между учредителями;

– порядок формирования уставного капитала (кто, чем, когда);

– схема управления организацией, компетенция органов управления;

– данные учредителей (паспорт, свидетельство о регистрации юридического лица).

• выбрать юридическую фирму для оформления государственной регистрации и сделать ей заказ. (Не следует доверять фирме, «штампующей» типовые учредительные документы.)

• выбрать банк для открытия расчетного счета, после регистрации и постановки на учет в налоговой инспекции открыть расчетный счет.

• определить схемы финансово-хозяйственных операций и разработать (поручить разработку специалисту) формы основных договоров и контрактов, в том числе и трудовых.

• г) Создание организации

• проведение общего собрания инициативной группы, т. е. будущих учредителей.

• заключение учредительного договора или договора о создании акционерного общества.

• утверждение устава (на основе разработанного проекта).

• оформление протокола общего собрания учредителей.

• оплата госпошлины за регистрацию организации.

• оплата (формирование) не менее 50 % уставного капитала (фонда).

• передача всех необходимых документов в регистрирующий орган (местная администрация или областная Регистрационная палата).

• получение зарегистрированных документов из регистрирующего органа.

• нотариальное заверение необходимого количества копий учредительных документов.

• постановка организации на учет в фондах, Госкомстате и в налоговой инспекции.

• получение в налоговой инспекции справки на открытие расчетного счета.

• заверение в нотариате подписей руководителей организации на банковских карточках.

• открытие в банке расчетного счета.

Таковы основные этапы создания организации. Чтобы понять объем выполняемой при этом работы, подробно рассмотрим последний этап – открытие расчетного счета в банке.

Из этапов создания предпринимательской организации, перечисленных выше, одними из наиболее трудоемких и ответственных являются составление учредительных документов и государственная регистрация. Порядок их проведения регламентирован статьями 51, 52, 53 и 54 ГК РФ.

Статья 52 гласит:

1. Юридическое лицо действует на основании устава либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. В случаях, предусмотренных законов, юридическое лицо, не являющееся коммерческой организацией, может действовать на основании общего положения об организациях данного вида.

Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками).

Юридическое лицо, созданное в соответствии с настоящим Кодексом одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем.

2. В учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и определенные цели деятельности коммерческой организации могут быть предусмотрены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным.

В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором также определяются условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

3. Изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, – с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений.

Целый ряд положений этой статьи требует пояснений.

Статья в качестве учредительных документов называет либо устав, либо учредительный договор и устав, либо только договор.

Юридическое лицо, созданное одним учредителем, действует на основании устава, утвержденного этим учредителем. Это означает недопустимость требования иных документов (например, решения учредителя), что, к сожалению, нередко практикуется. Регистрирующие органы не вправе своей волей устанавливать перечень документов, необходимых для регистрации юридического лица и, ориентируясь на него, задерживать регистрацию.

Заслуживает внимание указание статьи относительно возможности действия юридического лица – некоммерческой организации на основании общего положения об организациях данного вида. Следовательно, для ее регистрации индивидуальных учредительных документов не требуется.

Серьезного изучения (особенно в практической деятельности) требует п.2 статьи. Здесь сказано, какие сведения должны содержаться в учредительных документах. Игнорирование их может привести как к бесспорному отказу в регистрации юридического лица, так и к определенным осложнениям в процессе его деятельности. Одновременно с п.1 ст.52 следует руководствоваться законами для юридических лиц соответствующего вида.

Учредительный договор должен заключаться обдуманно, поскольку применительно к различного вида юридических лиц законодатель определяет его условия в ряде случаев диспозитивно. В меньшей мере это касается и уставов. Поэтому нежелательно механическое копирование чужих документов, которое весьма распространено.

Хотя согласно п.3 статьи изменения учредительных документов приобретают силу с момента их государственной регистрации (или с момента уведомления регистрирующего органа) они распространяются на отношения с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений даже при отсутствии их регистрации: в этих случаях юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации.

Любопытно положение п. 3 о том, что изменения учредительных документов приобретают силу с указанного выше момента для третьих лиц. Оно позволяет сделать вывод об обязательности изменений для самого юридического лица и его учредителей (участников) и до их регистрации.

Статья 53 регламентирует состав и порядок деятельности органов юридического лица, которые обязательно отражаются в учредительных документах:

1. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

2. В предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников.

3. Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Таким образом в ГК нет специальной нормы относительно дееспособности юридического лица, однако, в ст.53 законодатель определяет порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав – это может быть осуществлено через его органы, а в предусмотренных законом случаях – через участников (такой порядок приобретения прав предусмотрен, например, в отношении товариществ).

В п.3 статьи содержатся требования относительно поведения лица, действующего от имени юридического лица: его действия должны быть добросовестны и разумны. Такой критерий страдает известной степенью неопределенности, но зато ориентирует на проявление максимальной меры внимания и заботы к интересам представляемого во избежание ответственности в виде возмещения убытков, причиненных юридическому лицу.

Не менее важны вопросы, касающиеся наименования и местонахождения юридического лица, они регламентируются статьей 54 ГК РФ:

1. Юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а также унитарных предприятий и в предусмотренных законом случаях других коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

2. Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное.

3. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах.

4. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.

Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.

Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с настоящим Кодексом.

В п. 1 статьи подчеркнуто, что юридическое лицо в своем наименовании содержит указание на его организационно-правовую форму, а унитарные предприятия, в предусмотренных законом случаях другие коммерческие организации и некоммерческие организации – указание на характер деятельности. Последнее ориентирует на специально правоспособность данных юридических лиц и как бы предупреждает участников гражданского оборота о недопустимости правовых связей с ними, выходящих за ее пределы. Здесь мы можем предполагать, что контрагент юридического лица, учитывая такое наименование, заведомо должен знать о незаконности совершаемого действия.

Как сказано в п. 4 статьи, юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. По смыслу этого пункта такое наименование в обязательном порядке не регистрируется, но оно может быть зарегистрировано, и тогда юридическое лицо становится носителем исключительного права на его использование, то есть третьи лица могут пользоваться им только с согласия правообладателя – в противном случае они обязаны по требованию обладателя права на фирменное наименование прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

Характерно, что фирменное наименование Гражданским Кодексом относится к средствам индивидуализации юридического лица и его продукции, входящим в состав интеллектуальной собственности организации (си. 139 ГК РФ).

В случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами, признается исключительным право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализация продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя.

На основе учредительных документов осуществляется государственная регистрация организации, процедура которой определяется статьей 51 ГК РФ:

1. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации, в том числе для коммерческих организаций, фирменное наименование, включается в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Нарушение установленного законом порядка образования юридического лица или несоответствие его учредительных документов закону влечет отказ в государственной регистрации юридического лица. Отказ в регистрации по мотивам нецелесообразности создания юридического лица не допускается.

Отказ в государственной регистрации, а также уклонение от такой регистрации могут быть обжалованы в суд.

2. Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Эта статья определяет порядок регистрации юридического лица – в органах юстиции, с включением данных о государственной регистрации в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Таким образом, отказ в регистрации допустим лишь при нарушении установленного законом порядка образования юридического лица или несоответствия его учредительных документов закону. Отказ по иным основаниям либо уклонение от регистрации – противоправны и могут быть обжалованы в суд. Таким образом, должны быть устранены злоупотребления со стороны должностных лиц, производящих регистрацию, поскольку здесь не исключается также возможность требований о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями соответствующего органа.

Открытие счетов

Как указано в ГК РФ (ст.861), расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом. (Заметьте, именно федеральным законом, а не письмами Центробанка.)

Безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации (далее – банки), в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов.

Открытие расчетного счета – один из важнейших шагов в деятельности любого предприятия, так как от надежности и оперативности, компетентности банка, в котором Вы открываете расчетный счет, напрямую зависит успешная работа Вашей фирмы. Хотя некоторые расчеты, как сказано выше, могут производиться и наличными деньгами, например, через кассу организации, т. е. без использования расчетного счета.

Исходя из вышесказанного, следует, что при открытии расчетного счета предпринимателю следует особо обратить внимание и даже, по возможности, всесторонне проанализировать положение выбранного им банка. Здесь, как говорят, все средства хороши – от слухов и советов партнеров и знакомых, солидности офиса и фирменных бланков до скрупулезного ознакомления с его финансовым положением, рейтингами в печати, различными документами.

Особое место при этом занимает анализ договора с банком на расчетно-кассовое обслуживание. По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

При заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами.

Если Вы не сильны в основах договорных отношений, то желательно показать образец договора юристу. Но в любом случае важны четкие формулировки прав и обязанностей сторон, конкретные санкции за нарушения условий договора с обеих сторон. Вообще, постарайтесь прояснить все двусмысленности и неясности, оговорить все существенные условия договора с представителем банка, не стесняйтесь предложить возможность исправления неустраивающих Вас положений договора.

Необходимо в этой связи заметить, что в соответствии с сегодняшним законодательством Вы имеете право открывать неограниченное количество счетов в любых банках на территории Российской Федерации, независимо от места регистрации и юридического адреса предприятия. И не забывайте, что банк более заинтересован в Вас, чем Вы в нем. Без клиентов нет доходов у банка.

Итак, используя различные источники информации, Вы выбрали банк, ознакомились с договором на банковское обслуживание. Теперь нужно предоставить в банк необходимые для открытия расчетного счета документы.

Задача несколько упрощается, если Вы уже открыли, по требованию регистрационных органов, так называемый, временный накопительный счет. Данный счет открывается юридическому лицу для внесения, частично или полностью (не менее 50 %), уставного капитала коммерческой организации еще до момента его государственной регистрации. Таким образом, временный накопительный счет, исходя из общей практики, обычно открывается в случае, если организация формирует уставный капитал деньгами для временного аккумулирования денежных средств, хотя его имеет право открыть любое юридическое либо физическое лицо. Счет также может использоваться для поступлений денежных средств из других источников, оправдывая свое название, но при этом снимать деньги и использовать его для расчетов организация не может.

Для открытия временного накопительного счета Вам необходимо предоставить в банк подписанные участниками предприятия, но не прошедшие государственной регистрации, учредительные документы: Устав, Учредительный договор (если он есть), протокол учредительного собрания организации, протокол либо приказ о назначении руководителя и главного бухгалтера.

После открытия временного накопительного счета Вы получаете справку о его открытии, которую необходимо представить в регистрационный отдел для дальнейшей государственной регистрации фирмы.

Возвращаясь к теме открытия основного расчетного счета и необходимых для этого документов, следует сказать, что в соответствии с ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом, и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

Банк не вправе отказать в открытии счета, в совершении соответствующих операций, которые предусмотрены законодательством, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ, и обязать его заключить договор на обслуживание.

Согласно действующему законодательству и сложившейся практике список документов для открытия расчетного счета, требуемых в различных банках, может несколько различаться, но основные документы – это:

• Устав предприятия. Нотариально заверенная копия либо копия, заверенная Регистрационной палатой (другим органом регистрации предприятий);

• Учредительный договор (в некоторых случаях не заключается и соответственно не представляется). Нотариально заверенная копия либо копия, заверенная Регистрационной палатой (другим органом регистрации предприятий);

• Временное Свидетельство о регистрации либо Постановление местных органов власти о регистрации (для вновь создаваемых предприятий). Постоянное Свидетельство о регистрации для предприятий, открывающих счет переводом из другого банка.

Нотариально заверенная копия либо копия, заверенная Регистрационной палатой (другим органом регистрации предприятий);

• Протоколы либо приказы главного органа управления предприятием о назначении на должности руководящих работников(а), которые будут осуществлять управление расчетным счетом.

• Карточки с образцами подписей лица (лиц), которое будет осуществлять управление расчетным счетом. Нотариально заверенная копия (да некоторых банков 2 экземпляра);

• Справка из налогового органа о постановке на учет будущего владельца счета (оригинал);

• Справка о постановке на учет в Пенсионном фонде (оригинал);

• Справка о постановке на учет в Фонде обязательного медицинской страхования (оригинал);

• Справка из государственного органа статистики;

• Справка, подтверждающая регистрацию предприятия в качестве плательщика страховых взносов;

• Справка о постановке на учет в Фонде Занятости;

• Заявление на открытие расчетного счета (в свободной форме либо форме, установленной банком) за подписью руководителя и бухгалтера предприятия.

Помимо этих документов каждый банк может требовать представления других документов, но вышеуказанный перечень обязателен.

Валютный, ссудный и иные счета открываются организации только после открытия расчетного счета.

В соответствии с действующим законодательством, для осуществления предпринимательской деятельности юридическим лицам могут открываться расчетные (текущие) как рублевые, так и валютные счета. Могут также открываться бюджетные счета, депозитные, ссудные, временные, аккредитивные.

Расторжение договора банковского счета

Условия расторжения зависят от того, по чьей инициативе оно происходит.

По заявлению клиента договор расторгается в любое время.

Если инициатива исходит от банка, то должны быть соблюдены следующие условия:

1. Расторгнуть договор может только суд.

2. Решение суда возможно только лишь в одном из следующих случаев:

• сумма денежных средств, хранящихся на счете, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения об этом;

• при отсутствии операций по счету в течение года, если иное не предусмотрено договором.

Расторжение договора банковского счета является основанием закрытия счета клиента.

Будьте внимательны при заключении договора с банком

Часто встречаются предложения от коммерческих банков, предлагающих разместить средства на длительный срок, с одновременной выплатой основной суммы денег и больших дивидендов банка, по которым принимаются денежные средства. Практически всегда находятся разного рода оговорки, предполагающие возможность в одностороннем порядке (со стороны банка) снизить выплату дивидендов.

Прежде всего необходимо отметить, что действующим в настоящее время в Российской Федерации законодательством не предусмотрена такая организационно-правовая форма, как малое предприятие. Малое предприятие может быть и акционерным обществом, и ООО, и полным товариществом. Но оно не может в уставе определяться как малое предприятие. Указанное понятие применяется, как правило, для выделения из общего числа коммерческих предприятий тех, которым необходима (полагается) финансовая или иная поддержка государства, как представителям малого бизнеса.

В зависимости от численности работающего персонала предприятия подразделяются на мелкие, малые, средние и крупные. В отдельных странах для деления предприятий по количественным параметрам применяются и другие критерии: объем оборота, сумма прибыли (дохода), объем первоначального капитала, объем активов. В соответствии с Законом РФ «О государственной поддержке малого предпринимательства» (от 14 июня 1995 года, № 88-ФЗ) малыми предприятиями могут быть юридические лица (коммерческие организации) любой организационно-правовой формы (кооперативы, товарищества, общества с ограниченной ответственностью, акционерные общества закрытого типа, в том числе с чисто российским либо смешанным капиталом):

• в уставном капитале которых доля участия РФ, субъектов РФ, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов; доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не должна превышать 25 процентов,

• предельный размер численности работников, занятых на основании гражданско-правововых договоров, за отчетный период установлен следующий:

промышленность 100 человек

строительство 100 человек

транспорт 100 человек

сельское хозяйство 60 человек

научно-техническая сфера 60 человек

оптовая торговля 50 человек

розничная торговля и бытовое

обслуживание населения 30 человек

в остальных отраслях и при

осуществлении других видов

деятельности 50 человек

Для вновь создаваемых малых предприятий следует, по-видимому, особо подчеркнуть порядок определения среднесписочной численности предприятия для отнесения данного предприятия к разряду малых и получения соответствующих льгот.

Во-первых, необходимо знать, что в среднесписочную численность включаются как состоящие в штате работники предприятия (в том числе работающие по совместительству), так и лица, не состоящие в штате (выполняющие работу по договору подряда и другим договорам гражданско-правового характера), включая лиц, работающих по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений малого предприятия.

Во-вторых, среднесписочная численность учитывается по предприятию нарастающим итогом с начала года, и только в случае ее непревышения против предельной величины предприятие может иметь соответствующие льготы как малое предприятие.

ПРИМЕР 1

За квартал среднесписочная численность работников предприятия составила 104 человека. За I полугодие – 97 человек. В данном случае предприятие, не имея право на льготы как малое в I квартале, по итогам года за полугодие приобрело, однако, право на такую льготу за весь период.

Таким образом, если на предприятии были соблюдены условия полного освобождения от налога на прибыль, то уплаченный за I квартал налог ему должны вернуть по итогам работы за I полугодие.

ПРИМЕР 2

За I квартал среднесписочная численность составила 97 человек. За I полугодие она превысила 100 человек. В этом случае предприятие, освобожденное от налога на прибыль по результатам работы I квартала, по итогам за I полугодие должно полностью рассчитаться с бюджетом за весь период с начала года. В таком же порядке рассматриваются итоги работы предприятия и его расчеты с бюджетом по налогу на прибыль за 9 месяцев и отчетный год. Определение среднесписочной численности работников малых предприятий производится в соответствии с инструкцией по статистике численности и заработной платы рабочих и служащих на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденной Госкомстатом СССР 17 сентября 1987 года ° 17-10-0370, в редакции от 20.04.93 года (письмо 6-1-1/87).

Когда предприятие занимается только одним видом деятельности, то проблем не возникает. Но сегодня таких предприятий практически нет, и предприятия вынуждены заниматься различными видами деятельности.

Как быть в этом случае?

В соответствии с действующим законодательством многопрофильные предприятия относятся к малым по численности работающих, соответствующих тому виду деятельности, который приносит наибольшую долю суммарной выручки от реализации продукции, работ и услуг.

Специальные льготы для малого бизнеса

Льготы по налогам занимают одно из важных мест в налоговом планировании. Для государства это один из способов стимулировать те направления деятельности предприятий и отрасли экономики, которые необходимы ему в меру их социальной значимости, а также в случае невозможности их государственного финансирования. Как правило, на практике большинство льгот (их общее количество в Российском законодательстве превышает 150) достаточно жестко определяет круг тех, кто может ими воспользоваться.

Льготы в значительной степени разнятся от вида налога, по которому они действуют, и от местного законодательства. Каждому субъекту Федерации в этой области предоставлены права, и значительную часть льгот предоставляют именно местные законы. Для того чтобы максимально эффективно применять в налоговом планировании льготы, предоставленные законодательством, необходимо подготовить специальную подборку из законодательной базы (как федеральной, так и местной) или воспользоваться услугами консультационных компаний.

В России в соответствии с Законом «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ» государственная поддержка малому предпринимательству осуществляется путем:

• формирования инфраструктуры поддержки и развития малого предпринимательства;

• создания льготных условий использования субъектами малого предпринимательства государственных финансовых, материально-технических и информационных ресурсов, а также научно-технических разработок и технологий. К ним относятся льготные условия кредитования (за счет использования средств фондов поддержки малого предпринимательства или средств обществ взаимного кредитования субъектов малого предпринимательства), льготные условия страхования, резервирования для них определенной доли государственных заказов;

• установления упрощенного порядка регистрации субъектов малого предпринимательства, лицензирования их деятельности, сертификации их продукции, представления государственной статистической и бухгалтерской отчетности;

• поддержки внешнеэкономической деятельности субъектов малого предпринимательства, включая содействие развитию их торговых, научно-технических, производственных, информационных связей с зарубежными государствами;

• организации подготовки, переподготовки и повышения квалификации кадров для малых предприятий.

Из всего многообразия форм финансовой поддержки государством малого бизнеса наибольшую роль играет налоговая сфера. К сожалению, фактическое положение дел складывается таким образом, что только в налогообложении имеются реальные, хотя и недостаточно эффективные сдвиги в государственной поддержке малого предпринимательства. Что же реально имеют сейчас в области налогообложения предприниматели, желающие заняться малым бизнесом?

Льготы для малых предприятий в части налогообложения можно разделить на две группы:

1. собственно льготы по налогам – это уменьшение ставки налога, изменение порядка начисления налога, отсрочки платежей в бюджет по налогу. Также Министерство финансов России рекомендует малым предприятиям с простым хозяйственным процессом производства, работающим в непроизводственной сфере, а также предприятиям, имеющим незначительное количество хозяйственных операций, занятым в производственной сфере, применение упрощенной формы бухгалтерского учета.

2. мероприятия, которые не затрагивают ни ставки налога, ни порядка его расчета, но применение которых приводит к уменьшению налогооблагаемой базы. В настоящее время есть только одна такая льгота: по амортизации оборудования.

В соответствии с действующим законодательством вновь созданные малые предприятия в течение первых 2-х лет работы налог на прибыль не уплачивают, если выполняют следующие виды деятельности:

– производство и переработку сельскохозяйственной продукции;

– производство продовольственных товаров и товаров народного потребления;

– производство медицинской техники, лекарственных средств и изделий медицинского назначения;

– производство технических средств профилактики инвалидности и реабилитации инвалидов;

– строительство объектов жилищного, производственного, социального я природоохранного назначения (включая ремонтно-строительные работы).

Малые предприятия, производящие вышеназванные товары (выполняющие работы), освобождаются от уплаты налога на прибыль при условии, что выручка от указанных видов деятельности превышает 70 % общей суммы от реализации малым предприятием всей своей продукции (работ, услуг).

В последующие 3-й и 4-й годы деятельности малые предприятия уплачивают налог на прибыль в размере соответственно 25 и 50 % основной ставки, если сумма выручки от реализации вышеуказанных видов деятельности составит свыше 90 % общей суммы выручки от реализации малым предприятием продукции (работ, услуг).

Данная льгота действует при условии, что малое предприятие с момент! его государственной регистрации действует не менее пяти лет. Если ж малое предприятие прекратило свою деятельность до истечения пятилетнего срока, то сумма льгот налога на прибыль подлежит внесению в федеральный бюджет РФ в полном размере. Данную льготу малые предприятия получают при условии, что доля государственной и муниципальной собственности и собственности общественных организаций в уставном капитал малого предприятия составляет не более 25 процентов.

Существенной поддержкой для малых предприятий является освобождение их от авансовых взносов налога в течение квартала (МНС, однако, требует госрегистрации в качестве МП для получения льготы). К этому следует добавить, что малые предприятия уплачивают налог на добавленную стоимость также ежеквартально, исходя из фактических оборотов по реализации товаров, работ и услуг за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным кварталом. При этом указанный порядок применяется к малым предприятиям вне зависимости от размера среднемесячных платежей этого налога.

Установление льготного порядка взносов в бюджет малыми предприятия ми налога на прибыль и налога на добавленную стоимость практический означает предоставление малым предприятиям на период трех месяцев беспроцентного налогового кредита.

По налогу на добавленную стоимость кроме льготного порядка взноса налогов в бюджет малые предприятия имеют еще одну специфическую льготу. Все без исключения малые предприятия имеют право вычета из сумм НДС, подлежащего взносу в бюджет, в полном объеме сумм этого налога, уплаченных при приобретении основных средств и нематериальных активов при вводе в эксплуатацию этих средств и при принятии на учет нематериальных активов.

Согласно Закону о государственной поддержке МП субъекты малого предпринимательства (т. е. юридические и физические лица – предприниматели) вправе применять ускоренную амортизацию основных производственных фондов с отнесением затрат на издержки производства в размере, два раза превышающем нормы, установленные для соответствующих видов основных фондов.

Наряду с этим малые предприятия в первый год эксплуатации могут списывать дополнительно как амортизационные отчисления до 50 процентов первоначальной стоимости основных фондов со сроком службы более трех лет.

В случае прекращения деятельности малого предприятия до истечения одного года с момента ввода его в действие сумма дополнительно начисленной амортизации подлежит восстановлению за счет увеличения балансовой прибыли указанного малого предприятия.

Надо отметить неточность формулировки о льготе на 50-процентное списание стоимости основных фондов в первый год эксплуатации. Из текстов документов не ясно, о каком первом годе идет речь: о первом годе эксплуатации оборудования или «эксплуатации» предприятия.

До появления официальных разъяснений налоговой службы по данному вопросу рекомендуется согласовать применение этой льготы в своей налоговой службе, иначе могут возникнуть проблемы.

Для того, чтобы с полной уверенностью воспользоваться данной льготой, необходимо зафиксировать выбранный способ амортизации в Положении об учетной политике предприятия, предоставленном в налоговые органы.

Упрошенная система налогообложения

В Законе «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства» определены правовые основы упрощенной системы налогообложения.

Этот Закон предусматривает возможность для предприятий малого бизнеса наряду с общепринятой схемой налогообложения применять упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, что имеет значительные преимущества для предприятий малого бизнеса. Однако, это нововведение в настоящее время неоднозначно воспринимается даже специалистами, так как положениями Закона на сегодняшний день может воспользоваться весьма ограниченный круг предприятий, которые обладают следующим характерными признаками:

• предприятия с численностью работающих до 15 человек, включая работающих по договорам подряда и иным договорам гражданско-правового характера, а также работающих в филиалах и представительствах;

• предприятия, которые в течение года, предшествующего подаче заявления на применение данной системы, получили валовую выручку н выше суммы стотысячекратного минимального размера оплаты труд) установленного законодательством на первый день квартала, в которого было подано заявление о переходе на упрощенную систему;

• предприятие не должно заниматься подакцизной продукцией, не должно быть вновь созданным на базе ликвидированного, не должно относиться к страховым, кредитным организациям, инвестиционным фондам, профессиональным участникам рынка ценных бумаг, предприятиям игрового и развлекательного бизнеса.

Упрощенная система предусматривает замену уплаты всей совокупности установленных законодательством РФ налогов и сборов уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за и четный период.

Объектом налогообложения является либо совокупный доход, либо валовая выручка (по выбору государственного органа на Вашей территории).

Для того чтобы малое предприятие (или предприниматель) получило возможность применять упрощенную систему налогообложения, оно должно подать в МНС заявление, и при соблюдении определенных условии (помимо вышеперечисленных, предприятие не должно быть должников бюджета) иметь сданную бухгалтерскую отчетность за предыдущие периоды. Такое заявление подается за 1 месяц до начала следующего квартал. Через 15 дней МНС должна сообщить о своем решении: либо разрешит либо мотивированно отказать.

Разрешение оформляется в виде специального патента (сроком на один год). За патент необходимо заплатить, однако эта оплата засчитывается счет уплаты единого налога.

Предприниматель обязан вести в единой книге доходов и расходов не сложный учет, и через 20 дней по окончании квартала обязан предъявить ее в МНС для расчета единого налога.

В связи с тем, что система упрощенного налогообложения не приобрел законченные формы, находится в стадии завершения, ее применение достаточно рискованно.

Как показывает практика, «малый бизнес» обладает следующими положи тельными чертами:

– гибкость и оперативность в действиях,

– приспособляемость (адаптация) к местным условиям,

– невысокие расходы по управлению,

– возможность более быстрой реализации идей,

– высокая оборачиваемость капитала и другие.

Однако малые предприятия имеют и серьезные недостатки:

– малый объем первоначального капитала, поэтому длительные срой развития предприятия,

– финансовые трудности (сложность получения кредита),

– невысокий уровень профессионального менеджмента,

– относительно высокий уровень риска на первой стадии жизненного цикла предприятия, неуверенность партнеров при заключении контрактов,

– трудности в привлечении высококвалифицированных кадров,

– высокий уровень занятости руководителя малого предприятия и др.

Мы рассмотрели основные понятия малого предприятия. Следует заметить, что перечисленные выше критерии отнесения предприятий к малым время от времени меняются, и начинающим бизнесменам необходимо тщательно следить за их изменениями и дополнениями, чтобы максимально использовать государственную поддержку для «малого бизнеса».

Юридическое лицо, как всякое иное явление, проходит обычные стадии своего роста, развития, преобразования и отмирания – прекращение деятельности. Прекращение деятельности – процесс достаточно огорчительный, но естественный. Несколько лет плодотворной или не очень плодотворной жизни юридического лица обычно приводят в лучшем случае к реорганизации, а в худшем – к его ликвидации.

Прекращение деятельности юридического лица

Прекращение деятельности может быть:

• целью (освобождение собственника от созданного им юридического лица для ухода от ответственности по долгам)

• следствием потребовавшейся реорганизации, проводимой с иными целями.

В условиях нестабильной экономики, когда деятельность юридической лица не приносит желаемой прибыли, дальнейшее существование юридического лица становится нецелесообразным и тогда возникает необходимость прекращения его деятельности.

Что же понимается под прекращением деятельности юридического лица?

Есть несколько подходов к пониманию «прекращения деятельности»:

1. Прекращение его финансово-хозяйственной деятельности, т. е. не ведется никакая финансово-хозяйственная деятельность;

2. Прекращение деятельности юридического лица при некоторых формах реорганизации (Статьи 57 и 58 ГК РФ):

– слияние с другим юридическим лицом;

– присоединение к другому юридическому лицу;

– разделение его на несколько юридических лиц.

В данном случае права и обязанности прекратившего деятельность юридического лица переходят, в соответствии с передаточным актом и разделительным балансом, к другим юридическим лицам, являющимся правопреемником первого.

3. Прекращение деятельности юридического лица путем его ликвидации.

Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Прекращение деятельности юридического лица с прекращением его финансово-хозяйственной деятельности или его реорганизацией в большинстве случаев не приемлемо, если целью прекращения деятельности является уход организации от ответственности по своим долгам. Это вызвано тем, что, прекратив свою финансово-хозяйственную деятельность, юридическое лицо не освобождается от исполнения своих обязанностей и обязательств перед своими работниками и третьими лицами. Кроме того, предприятие не освобождается и от ответственности за нарушение своих обязательств (штрафы, пени), кроме прекращения исчисления пеней и неустоек по долгам перед бюджетом в соответствии с налоговым законодательством в случае реорганизации. Это приводит к постоянному росту задолженности юридического лица, что, в конечном счете, может привести к привлечению руководителя юридического лица к ответственности за долги организации. То есть, если юридическое лицо не может погасить свои долги из-за недостаточности денежных средств и имущества, то, в определенных законодательством случаях, руководитель отвечает по долгам юридического лица своим личным домашним имуществом.

Прекращение деятельности юридического лица может быть осуществлено путем его ликвидации. Ликвидация юридического лица влечет прекращение его деятельности и вообще существования как такового.

Процесс ликвидации предприятия, вступавшего в различного рода законные и незаконные связи с партнерами, контрагентами и государством, обоснованно более проблематичен, чем процесс его рождения (создания) из чистоты предпринимательских замыслов и чаяний.

При ликвидации необходимо не только урегулировать взаимоотношения собственников (учредителей) между собой, но и решить взаимоотношения с трудовым коллективом, с партнерами, кредиторами, бюджетом, дебиторами.

Процесс ликвидации юридического лица довольно длительный и имеет свои особенности.

Ликвидация юридического лица

а) Основания ликвидации

Деятельность юридического лица может быть прекращена его ликвидацией в добровольном либо принудительном порядке (статья 61 ГК РФ).

Добровольная ликвидация юридического лица осуществляется по инициативе (решению) его собственника либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано.

Принудительно юридическое лицо может быть ликвидировано только в случаях, строго предусмотренных законом, а именно:

– признание арбитражным судом юридического лица банкротом;

– принятие арбитражным судом решения о запрете деятельности юридического лица, например, в тех случаях, когда юридическое лицо осуществляет запрещенную законом деятельность;

– признание арбитражным судом недействительной регистрации юридического лица в связи с допущенными при его создании нарушениями закона;

– систематическое неисполнение предписаний государственных органов и(или) органов местного самоуправления.

б) Порядок ликвидации юридического лица

Порядок и срок проведения ликвидации определяет собственник юридического лица или орган, принявший решение о ликвидации.

Собственник юридического лица или уполномоченный им орган образует ликвидационную комиссию, которая непосредственно занимается ликвидацией юридического лица. С момента назначения ликвидационной ко миссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридической лица.

Действующим законодательством определена только общая обязанной ликвидационной комиссии – ликвидировать юридическое лицо, а имение оценить наличное имущество юридического лица, реализовать его, взыскать долги с должников, рассчитаться с кредиторами и по завершена всех расчетов представить отчет и ликвидационный баланс органу, осуществляющему регистрацию прекращения деятельности юридического лица.

Здесь необходимо отметить следующий момент – члены ликвидационной комиссии по действующему законодательству не несут какой-либо ответственности за свои действия при ликвидации юридического лица в план ответственности при недостаточности средств и имущества ликвидируемого юридического лица для удовлетворения требований кредиторе) Кроме того, члены ликвидационной комиссии в любой момент могу снять с себя обязанности члена ликвидационной комиссии и выйти из состава ликвидационной комиссии без каких бы то ни было негативных да себя последствий.

На практике процесс ликвидации юридического лица длится от двух месяцев до шести лет. Такая разница в сроках ликвидации вызвана несоответствием налогового законодательства гражданскому в области ликвидации юридического лица.

Так, статья 2 ГК РФ говорит о том, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами (физическими и юридическими), осуществляющими предпринимательскую деятельность. В этой же статье сказано, что к имущественным отношениям, основанным в административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное в предусмотрено законодательством.

Таким образом, если в соответствии с гражданским законодательство) (статья 62 ГК РФ) порядок и сроки ликвидации определяются собственником юридического лица или органом, принявшим решение о ликвидации юридического лица (минимальный срок определен статьей 63 ГК РФ – не менее двух месяцев с момента публикации в печати о ликвидации) то, в соответствии с налоговым законодательством, порядок взыскания недоимок по налогам с юридических лиц может быть применен в течении шести лет с момента образования указанной недоимки (статья 24 Закона РФ «Об основах налоговой системы в РФ»).

Итак, рассмотрим технологию процесса ликвидации.

Описание технологии ликвидации

I. Процесс ликвидации начинается с того, что собственник юридического лица или уполномоченный на то орган принимает решение о ликвидации юридического лица. Это решение должно быть отражено в протоколе. Собственник ликвидируемого юридического лица или орган, принявший решение о ликвидации по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, назначает ликвидационную комиссию и определяет порядок и сроки ликвидации.

В состав ликвидационной комиссии могут входить руководящие лица ликвидируемого юридического лица, члены трудового коллектива, собственник или его представители. Состав ликвидационной комиссии и срок ее работы также фиксируются в протоколе.

С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде.

II. Ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, публикацию о его ликвидации и о порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации о ликвидации.

III. Ликвидационная комиссия принимает меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица.

После окончания срока для предъявления требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения.

Промежуточный ликвидационный баланс утверждается собственником юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений.

IV. Выплата денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица производится ликвидационной комиссией в порядке очередности, установленной статьей 64 ГК РФ, в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения, за исключением кредиторов пятой очереди, выплаты которым производятся по истечении месяца со дня утверждения промежуточного ликвидационного баланса.

В соответствии со статьей 64 ГК РФ требования его кредиторов удовлетворяются в следующей очередности:

• в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей;

• во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособии и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам;

• в третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица;

• в четвертую очередь погашается задолженность по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

• в пятую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законом.

При этом требования каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди.

При недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица оно распределяется между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам требований, подлежащих удовлетворению, если иное не установлено законом.

Требования кредитора, заявленные после истечения срока, установленного ликвидационной комиссией для их предъявления, удовлетворяются из имущества ликвидируемого юридического лица, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в срок.

Требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования кредиторов, не признанные ликвидационной комиссией, если кредитор не обращался с иском в суд, а также требования, в удовлетворении которых решением суда кредитору отказано.

V. После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

VI. Оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его собственнику, имеющему вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами юридического лица.

В случае, если ликвидируемое юридическое лицо не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, то в соответствии со статьей 65 ГК РФ, юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, за исключением казенного предприятия, а также юридическое лицо, действующее в форме потребительского кооператива либо благотворительного или иного фонда, по решению суда может быть признано несостоятельным (банкротом).

Признание юридического лица банкротом судом влечет его ликвидацию.

Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также юридическое лицо, действующее в форме потребительского кооператива либо благотворительного или иного фонда, может совместно с кредиторами принять решение об объявлении о своем банкротстве и о добровольной ликвидации.

Основания для признания судом юридического лица банкротом либо объявления им о своем банкротстве, а также порядок ликвидации такого юридического лица устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве). Требования кредиторов удовлетворяются в очередности, предусмотренной статьей 64 ГК РФ.

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц. При этом государственная налоговая инспекция выдает ликвидационной комиссии информационное письмо об исключении юридического лица из Государственного реестра юридических лиц.

Все документы ликвидированного юридического лица передаются в архив органа, осуществляющего государственную регистрацию прекращения деятельности юридических лиц.

Реорганизация юридического лица

ГК РФ предусмотрено пять видов реорганизации:

Слияние

При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

Присоединение

При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Разделение

При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом.

Выделение

При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

Преобразование

При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Процедура реорганизации, упомянутая выше, не менее сложна и ответственна, чем процедура ликвидации. Статья 57 ГК РФ гласит:

1. Реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

2. В случаях, установленных законом, реализация юридического лица в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц осуществляется по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда.

Если учредители (участники) юридического лица, уполномоченный ими орган или орган юридического лица, уполномоченный на реорганизацию его учредительными документами, не осуществляет реорганизацию юридического лица в срок, определенный в решении уполномоченного государственного органа, суд по иску указанного государственного органа назначает внешнего управляющего юридическим лицом и поручает ему осуществить реорганизацию этого юридического лица. С момента назначения внешнего управляющего к нему переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Внешний управляющий выступает от имени юридического лица в суде, составляет разделительный баланс и передает его на рассмотрение суда вместе с учредительными документами, возникающих в результате реорганизации юридических лиц. Утверждение судом указанных документов является основанием для государственной регистрации вновь возникающих юридических лиц.

3. В случаях, установленных законом, реорганизация юридических лиц в форме слияния, присоединения или преобразования может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов.

4. Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Важной гарантией защиты интересов участников или членов трудового коллектива является норма п.2 статьи, предусматривающая возможность реорганизации юридического лица в форме разделения или выделения по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда. Решение уполномоченного государственного органа осуществляется в обозначенный в нем срок, в противном случае указанный орган обращается с иском в суд о назначении внешнего управляющего юридическим лицом, который будет обладать полномочиями по управлению делами юридического лица и по поручению суда произведет его реорганизацию. Толкование данной нормы ст.57 дает основание для вывода о том, что назначение внешнего управляющего и наделение его соответствующими полномочиями производятся также и в случае решения о разделении или выделении не уполномоченными государственным органом, а судом.

Реорганизация должна быть оформлена путем государственной регистрации. Основанием такой регистрации является решение его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, либо утверждение судом представленных внешним управляющим документов.

Следует обратить внимание на п.4 статьи, которая определяет момент, с которого юридическое лицо считается реорганизованным.

Весьма важен вопрос правопреемства при реорганизации юридического лица, регламентируемого статьей 58 ГК РФ:

1. При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом.

2. При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

3. При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом.

4. При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом.

6. При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Вопрос о правопреемстве при реорганизации юридических лиц в практике вызывает определенные затруднения. Нужно иметь в виду, что правопреемство предполагает передачу лишь тех прав и обязанностей, которыми обладает реорганизуемое юридическое лицо. Ориентируясь на это положение, следует применять указания ст.58 об универсальном (п.п.1, 2, 5) и частичном (п.п.3, 4) правопреемстве.

В ходе решения вопросов о правопреемстве составляются передаточный акт и разделительный баланс. Их содержание и порядок формирования определены статьей 59 ГК РФ:

1. Передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами.

2. Передаточный акт и разделительный баланс утверждаются учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридических лиц, и представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц.

Непредставленные вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влечет отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Таким образом, в ГК определено значение передаточного акта и разделительного баланса при реорганизации юридических лиц: непредставление их вместе с учредительными документами влечет отказ в регистрации вновь возникших юридических лиц. Такое же последствие влечет за собой отсутствие в них положений о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного лица в отношении всех его кредиторов, должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Данная норма исключительно важна, поскольку она гарантирует защиту интересов кредиторов реорганизованного юридического лица и исключает возможные споры, связанные с правопреемством между реорганизованным лицом и вновь возникшим юридическим лицом, либо споры между возникшими юридическими лицами. Кроме того, она препятствует совершению противозаконных операций по поводу имущества реорганизованного юридического лица.

Определенное место в ГК уделено вопросам гарантий прав кредиторов при реорганизации юридического лица (ст. 60).

Установлено, что учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о реорганизации юридического лица, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов реорганизуемого юридического лица.

Кредитор реорганизуемого юридического лица вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков.

Лицензирование представляет собой мероприятия, связанные с выдачей лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением и аннулированием лицензий и надзором лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

Понятие лицензия определено в Федеральном Законе от 25 сентября 1998 года N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности”. Так закон определяет, что лицензия – разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

При осуществлении предпринимательской деятельности юридическое лицо обязано выполнять требования законодательства РФ о получении специального разрешения (лицензии, патента) на занятие определенными видами деятельности.

Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, а также отношения, возникающие в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулируются Федеральным Законом от 25 сентября 1998 года N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности”.

В процессе осуществления предпринимательской деятельности часто происходит подмена таких понятий как разрешение (лицензия) на лицензируемый вид деятельности и патент, выдаваемый субъекту паредпринимательской деятельности при переходе на упрощенную систему налогообложения, так как данный патент – это всего лишь право предпринимателя на переход на иную, упрощенную, систему налогообложения.

Рассмотрим схематично разницу в понятиях:

• Свидетельство о государственной регистрации юридического лица;

• разрешение на лицензируемый вид деятельности;

• патент, выдаваемый юридическому лицу при переходе на упрощенную систему налогообложения (данный патент – это всего лишь право юридического лица работать по упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности).

В соответствии с положениями ст.4 Федерального закона отнесены к лицензируемым виды предпринимательской деятельности, осуществление которых может повлечь за собой:

– нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан,

– обороне страны и безопасности государства должны регулилироваться только методом лицензирования.

В соответствии с положениями ст.7 Федерального закона лицензия выдается отдельно на каждый лицензируемый вид деятельности.

В соответствии с законом о лицензировании вид деятельности, на осуществление которого получена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом. Исходя из этого передача, или переуступка прав по лицензии от одного лица другому не допускается.

Для получения лицензии юридическое лицо обязано представить в соответствующий лицензирующий орган следующие документы:

1) заявление о выдаче лицензии с указанием:

– наименования и организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения, наименования банка и номера расчетного счета;

– лицензируемого вида деятельности, который юридическое лицо намерено осуществлять, и срока, в течение которого будет осуществляться указанный вид деятельности;

2) копии учредительных документов и копию свидетельства о государственной регистрации лицензиата в качестве юридического лица (с предъявлением оригинала в случае, если копия не заверена нотариусом);

3) справку о постановке лицензиата – юридического лица на учет в налоговом органе;

4) документ, подтверждающий внесение соискателем лицензии платы за рассмотрение лицензирующим органом заявления соискателя лицензии.

Максимальный размер платы за рассмотрение лицензирующим органом заявлениясоискателя лицензии не может превышать трехкратный минимальный размер оплаты труда, действующий на момент рассмотрения заявления. Суммы оплаты за рассмотрение заявлений соискателей лицензий направляются в соответствующий бюджет.

За выдачу лицензии взимается лицензионный сбор. Размер лицензионного сбора за выдачу лицензии устанавливается Правительством Российской Федерации в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности.

Максимальный размер лицензионного сбора за выдачу лицензии не должен превышать десятикратный минимальный размер оплаты труда, установленный федеральным законом.

В случае, если лицензиат в течение трех месяцев после принятия решения о выдачи лицензии не уплатил лицензионный сбор, лицензирующий орган, выдавший лицензию, вправе аннулировать ее. Суммы лицензионных сборов за выдачу лицензий зачисляются в соответствующий бюджет.

В соответствии с законом о лицензировании лицензирующие органы вправе осуществлять контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий, а также приостанавливать действие лицензии в в случае:

– выявления лицензирующими органами, государственными надзорными и контрольными органами, иными органами, в пределах их компетенции нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий, которые могут повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, а также обороне страны и безопасности государства;

– невыполнения лицензиатом решений лицензирующих органов, обязывающих лицензиата устранить выявленные нарушения.

Лицензия может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа, выдавшего лицензию, или органа государственной власти, в соответствии с ее компетенцией.

Основанием для аннулирования лицензии является:

– обнаружение недостоверных или искаженных данных в документах, представленных для получения лицензии;

– неоднократное или грубое нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий;

– незаконность решения о выдачи лицензии.

Статья 17 Федерального закона о лицензировании определяет виды деятельности, подлежащие лицензированию.

Виды деятельности, не включенные в статью 17 Федерального закона, осуществляются со дня вступления в силу Федерального закона без лицензий, за исключением случаев, если лицензирование указанных видов деятельности проводится в соответствии с иными федеральными законами, вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона.

Установленный в Федеральном законе порядок лицензирования отдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретных видов деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до дня вступления в силу Федерального закона иными федеральными законами.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

Налоговый кодекс РФ устанавливает систему налогов и сборов, взимаемых в федеральный бюджет, а также общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации.

Законодательство субъектов Российской Федерации о налогах и сборах состоит из законов и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах субъектов Российской Федерации, принятых в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

Нормативные правовые акты органов местного самоуправления о местных налогах и сборах принимаются представительными органами местного самоуправления в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

Статья 8 Налогового кодекса РФ определяет понятие налога и сбора. Так статья 8 определяет:

1. Под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований.

2. Под сбором понимается обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешений (лицензий).

Статья 11 Налогового кодекса РФ определяет институты, понятия и термины, используемые в налоговом законодательстве.

Статья 11 Налогового кодекса РФ:

1. Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

2. Для целей настоящего Кодекса используются следующие понятия:

– организации – юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации (далее – российские организации), а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, их филиалы и представительства, созданные на территории Российской Федерации (далее – иностранные организации);

– физические лица – граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства;

– индивидуальные предприниматели – физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, частные охранники, частные детективы. Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями;

– физические лица – налоговые резиденты Российской Федерации – физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году;

– лица (лицо) – организации и (или) физические лица;

– бюджеты (бюджет) – федеральный бюджет, бюджеты субъектов Российской Федерации (региональные бюджеты), бюджеты муниципальных образований (местные бюджеты);

– внебюджетные фонды – государственные внебюджетные фонды, образуемые вне федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством;

– банки (банк) – коммерческие банки и другие кредитные организации, имеющие лицензию Центрального банка Российской Федерации;

– счета (счет) – расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета, на которые зачисляются и с которых могут расходоваться денежные средства организаций и индивидуальных предпринимателей;

– источник выплаты доходов налогоплательщику – организация или физическое лицо, от которых налогоплательщик получает доход;

– недоимка – сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок;

– свидетельство о постановке на учет в налоговом органе – документ, выдаваемый налоговым органом организации или физическому лицу, зарегистрированным в качестве налогоплательщиков;

– сезонное производство – производство, осуществление которого непосредственно связано с природными, климатическими условиями и со временем года. Данное понятие применяется в отношении организации и индивидуального предпринимателя, если в определенные налоговые периоды (квартал, полугодие) их производственная деятельность не осуществляется в силу природных и климатических условий;

– место нахождения российской организации – место ее государственной регистрации;

– место нахождения обособленного подразделения российской организации – место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение;

– место жительства физического лица – место, где это физическое лицо постоянно или преимущественно проживает;

– обособленное подразделение организации – любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места.

Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно – распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

3. Понятия «налогоплательщик», «объект налогообложения», «налоговая база», «налоговый период» и другие специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях настоящего Кодекса.

Виды налогов и сборов.

Налоговый кодекс РФ определяет:

Федеральные налоги и сборы

К федеральным налогам и сборам относятся:

1) налог на добавленную стоимость;

2) акцизы на отдельные виды товаров (услуг) и отдельные виды минерального сырья;

3) налог на прибыль (доход) организаций;

4) налог на доходы от капитала;

5) подоходный налог с физических лиц;

6) взносы в государственные социальные внебюджетные фонды;

7) государственная пошлина;

8) таможенная пошлина и таможенные сборы;

9) налог на пользование недрами;

10) налог на воспроизводство минерально – сырьевой базы;

11) налог на дополнительный доход от добычи углеводородов;

12) сбор за право пользования объектами животного мира и водными биологическими ресурсами;

13) лесной налог;

14) водный налог;

15) экологический налог;

16) федеральные лицензионные сборы.

Региональные налоги и сборы

1. К региональным налогам и сборам относятся:

1) налог на имущество организаций;

2) налог на недвижимость;

3) дорожный налог;

4) транспортный налог;

5) налог с продаж;

6) налог на игорный бизнес;

7) региональные лицензионные сборы.

2. При введении в действие налога на недвижимость прекращается действие на территории соответствующего субъекта Российской Федерации налога на имущество организаций, налога на имущество физических лиц и земельного налога.

Местные налоги и сборы

К местным налогам и сборам относятся:

1) земельный налог;

2) налог на имущество физических лиц;

3) налог на рекламу;

4) налог на наследование или дарение;

5) местные лицензионные сборы.

Права и обязанности налогоплательщиков (плательщиков сборов)

Права налогоплательщиков (плательщиков сборов)

В соответствии с положениями Налогового кодекса РФ (статья 21):

1. Налогоплательщики имеет право:

1) получать от налоговых органов по месту учета бесплатную информацию о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и об иных актах, содержащих нормы законодательства о налогах и сборах, а также о правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц;

2) получать от налоговых органов и других уполномоченных государственных органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах;

3) использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах;

4) получать отсрочку, рассрочку, налоговый кредит или инвестиционный налоговый кредит в порядке и на условиях, установленных Налоговым кодексом РФ;

5) на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов;

6) представлять свои интересы в налоговых правоотношениях лично либо через своего представителя;

7) представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок;

8) присутствовать при проведении выездной налоговой проверки;

9) получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов;

10) требовать от должностных лиц налоговых органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков;

11) не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов и их должностных лиц, не соответствующие настоящему Кодексу или иным федеральным законам;

12) обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов и действия (бездействие) их должностных лиц;

13) требовать соблюдения налоговой тайны;

14) требовать в установленном порядке возмещения в полном объеме убытков, причиненных незаконными решениями налоговых органов или незаконными действиями (бездействием) их должностных лиц.

2. Налогоплательщики имеет также иные права, установленные Налоговым кодексом и другими актами законодательства о налогах и сборах.

3. Плательщики сборов имеют те же права, что и налогоплательщики.

Обязанности налогоплательщиков (плательщиков сборов)

В соответствии с положениями Налогового кодекса РФ (статья 23):

1. Налогоплательщики обязаны:

1) уплачивать законно установленные налоги;

2) встать на учет в налоговых органах, если такая обязанность предусмотрена Налоговым кодексом;

3) вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах;

4) представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, а также бухгалтерскую отчетность в соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете»;

5) представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов;

6) выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей;

7) предоставлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренном Налоговым кодексом;

8) в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций – также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги;

9) нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

2. Налогоплательщики помимо обязанностей, предусмотренных пунктом 1, обязаны письменно сообщать в налоговый орган по месту учета:

– об открытии или закрытии счетов – в десятидневный срок;

– обо всех случаях участия в российских и иностранных организациях – в срок не позднее одного месяца со дня начала такого участия;

– обо всех обособленных подразделениях, созданных на территории Российской Федерации, – в срок не позднее одного месяца со дня их создания, реорганизации или ликвидации;

– об объявлении несостоятельности (банкротстве), о ликвидации или реорганизации – в срок не позднее трех дней со дня принятия такого решения;

– об изменении своего места нахождения или места жительства – в срок не позднее десяти дней с момента такого изменения.

3. Плательщики сборов обязаны уплачивать законно установленные сборы, а также нести иные обязанности, установленные законодательством о налогах и сборах.

4. За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

5. Налогоплательщики (плательщики сборов), уплачивающие налоги и сборы в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, также несут обязанности, предусмотренные таможенным законодательством Российской Федерации.

Эти основополагающие моменты, в основном отражены в ныне действующем Кодексе Законов о труде (КзоТ) представляющем собой основу трудового законодательства.

Основные положения

Трудовое законодательство регулирует только трудовые правоотношения, которые возникают между работником и администрацией предприятия, организации, учреждения. Обособленность данной отрасли права наложила определенный отпечаток на её терминологию. Поэтому в данном разделе отдельные понятия следует понимать так:

• «предприятия» – это организации, являющиеся юридическими лицами (коммерческие и некоммерческие);

• «руководитель» – это должностное лицо, обладающее полномочиями при приеме и увольнении работника, а также иные лица аппарата управления, занимающиеся кадровыми вопросами (менеджер по кадрам).

Пожалуй, нет такого руководителя, который бы не желал стабильности, Прибыльности, рентабельности для своей фирмы. Но успех или неудачи в деятельности любого предприятия зависят прежде всего от слаженности, профессионализма и компетентности коллектива, который там работает.

Искушенный предприниматель, работающий не один год в бизнесе, на вопрос: «А как Вы достигли „процветания“ фирмы?» – ответит на это примерно так: «В начале хозяйственной деятельности предприятия я считал, что основное решение всех проблем – это финансы. Конечно, это немаловажно, и особенно на первом этапе становления фирмы. Но и тогда передо мной вставала проблема в подборе кадров, решение которой и предопределило дальнейший успех фирмы. Только грамотный подход к подбору команды, ее сплоченность позволили мне достичь такого результата. Без своих сотрудников я чувствую себя как без рук, они мои ближайшие помощники».

Поэтому цель данного раздела – дать тот минимум информации, который поможет избежать ошибок при подборе и найме сотрудников, заключении и расторжении трудового контракта.

Совет руководителю предприятия: рано или поздно Вам придется сталкиваться с решением вопросов трудового законодательства, а практика показывает, что тот руководитель, который пренебрежительно относится к ним, в основном, проигрывает возникающие трудовые споры, а это связано с большими финансовыми потерями, потерей рабочего времени, которого никогда не хватает, созданием ненормальной обстановки в Вашем коллективе, нервозностью во взаимоотношениях с сотрудниками и т. д. Поэтому не обходите стороной данный вопрос, уделите ему внимание, и Вы убедитесь, что знание трудового законодательства, время затраченное на ознакомление с ним и его изучение, поможет Вам избежать многих ошибок.

Основной нормативный документ, который должен знать каждый руководитель предприятия, – это Кодекс Законов о труде Российской Федерации. Именно в нем Вы найдете ответы на большинство вопросов, касающихся трудовых отношений.

Рекомендации при приеме на работу

1. Вы – руководитель и поэтому только Вам, а не посторонним, решать кадровые вопросы.

1.1. Если Вы определились в предмете деятельности вашей фирмы, то определите какие рабочие специальности, какие специалисты Вам нужны.

1.2. Сколько рабочих мест Вы создаете (достаточная необходимость).

1.3. Как Вы будете осуществлять подбор кадров, т. е. прием на работу:

– через своих знакомых, родственников;

– через объявление в местную газету;

– через местный центр занятости.

Но учтите, что если Вы дали объявление в газету о найме на работу, то Ваше обращение можно расценивать как публичное, т. е. обращение ко всем гражданам без определенных к ним требований. В соответствии с законодательством (ст.16 КЗоТ РСФСР) Вы не имеете права отказать в приеме на работу без веских на то оснований. Чтобы не попасть в неприятную ситуацию, когда претендент Вам не подходит, самый лучший выход:

– это отказ в приеме в связи с его деловыми качествами. Но данный выход можно оспорить в суде, так как если Вы при объявлении в газете не оговаривали условия при приеме на работу, т. е. не указывали требования, которым должен отвечать Ваш будущий работник, то Вы можете проиграть трудовой спор, и суд обяжет Вас принять данного гражданина к себе на работу, и поэтому:

а) давая объявление в газету, излагайте в нем свои условия приема на работу, т. е. устраивайте так называемый конкурс на вакантные рабочие места для предприятия.

Требования могут быть следующего характера:

– наличие образования, опыта;

– ограничения по возрасту;

– пол;

– место жительства (к примеру: «Москва и ближайшее Подмосковье»);

– срок подачи заявления и т. д.

Данный перечень можно и даже нужно расширять, так как чем больше требований к будущему работнику, тем легче Вам отсеивать желающих, но обязательно увязывайте Ваши условия с характером предстоящей работы, спецификой деятельности Вашей фирмы.

6) изложите свои требования на анкете, т. е. проведите письменный опрос претендентов, а потом по его результатам проведите конкурс. Тех, кто Вас заинтересует, вызовите для собеседования, ну а дальше – принимайте решение. Лучше не говорить сразу: «да» или «нет», а сказать примерно так:

«О результатах собеседования мы сообщим Вам позже. Надеемся на наше с Вами сотрудничество» и т. д. Никогда не обещайте заранее и предупредите об этом Ваших сотрудников. Тем самым Вы сохраните на должном уровне имидж Вашей фирмы.

Рекомендации при заключении контракта

Итак, Вы подобрали сотрудников, теперь Вам надо юридически закрепить Ваши отношения, т. е. заключить трудовой контракт.

Судебная практика показывает, что руководители предприятий по-разному и не всегда юридически грамотно готовят документы, непосредственно связанные с кадровой деятельностью.

Типичные ошибки при оформлении на работу:

– не требуют от работника трудовую книжку и последствие этого – отсутствие записи в данном документе;

– не издается приказ о приеме на работу;

– если приказ и есть, то отсутствует подпись работника;

– не оформлен трудовой контракт;

– отсутствует должностная инструкция по данной должности, с которой работник обязан ознакомиться, и т. д.

На какие моменты прежде всего следует обратить внимание:

а) Срок договора

Согласно Кодексу законов о труде Российской Федерации (ст. 17) трудовой договор (контракт) может заключаться:

– на неопределенный срок,

– на определенный срок не более пяти лет,

– на время выполнения определенной работы (сезонные и временные работы).

При заключении с работником трудового договора (контракта) на время выполнения определенной работы указывается, какая конкретно работа должна быть выполнена.

Срочный трудовой договор (контракт) заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок:

1. с учетом характера предстоящей работы;

2. с учетом условий ее выполнения;

3. с учетом интересов работника;

4. в случаях, непосредственно предусмотренных законом.

Возможность достаточно широкой трактовки данного положения законодательства создает иллюзию «вседозволенности» при выборе вида трудового контракта. Но это далеко не так.

Следует предостеречь: очень осторожно подходите к заключению срочного трудового контракта, т. е. контракта на определенный срок, учтите, что:

– срок должен быть до 5 лет;

– обязательно следует обосновать срочность данного контракта, указать, по какой причине он является срочным, так как бремя доказывания необходимости выбора именно этой формы договора ляжет на администрацию, а не на работника.

От чего мы Вас предостерегаем: если Вы прервали контракт по истечении срока его действия, а заявления от работника на увольнение нет, данная должность сохранилась, предприятие продолжает функционировать, то обращение уволенного работника в суд повлечет за собой его восстановление на прежнем рабочем месте, возмещение ему его средней заработной платы за время вынужденного прогула и увольнение нового работника, принятого вместо уволенного.

На практике срочный трудовой договор обычно заключается с руководителями предприятия, руководителями структурных подразделений предприятия (филиал, представительство, цех и т. д.).

Контракт с руководителем предприятия

КОНТРАКТ соглашение между СОБСТВЕННИКОМ предприятия (или уполномоченным им органом, которому делегированы права собственности по управлению предприятием) и РУКОВОДИТЕЛЕМ, содержащее определенные требования и обязанности каждой из сторон

• заключается в письменной форме при найме на работу руководителя на срок не более 5 лет

• может быть перезаключен по желанию сторон по истечении срока действия.

СОДЕРЖАНИЕ КОНТРАКТА

• Права, обязанности, ответственность сторон

• Ограничение прав пользования имуществом в случае передачи прав руководителю

• Социально-бытовые условия, гарантии и компенсации

• Условия, необходимые для выполнения принятых сторонами обязательств с учетом специфики производства

• Основания для прекращения и расторжения договора

• Условия организации и оплаты труда:

• Режим рабочего времени и времени отдыха

• Продолжительность отпуска (не менее установленного законодательством)

Заключение срочного трудового контракта с руководителем предприятия, а также с руководителями структурных подразделений предприятия (цех, отдел, лаборатория и т. п.) – не единственный случай на практике.

Помимо вышеуказанного примера, законодательство допускает заключение срочного трудового контракта в следующих случаях:

• при организованном приеме рабочих;

• при приеме на работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

• с работниками образовательных учреждений.

б) Трудовой контракт всегда заключайте в письменной форме.

Преимущество письменной формы заключается в том, что все условия контракта фиксируются в едином акте, обязательном для сторон.

Письменная форма контракта повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда. Также не следует забывать, что письменное оформление трудовых отношений на лиц, ранее принятых на работу, производится только с их согласия.

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации предприятия на основании письменного трудового контракта.

Приказ (распоряжение) всегда объявляется работнику под расписку.

Необходимо помнить:

• если работник приглашен на работу в порядке перевода, по согласованию между руководителями, то Вы не имеете права отказать ему в заключении трудового контракта. Но прежде чем принять такого работника, заранее оговорите с другим руководителем условия перевода работника, иначе Вы можете получить «кота в мешке».

• если сотрудник уже допущен к работе, то трудовой контракт считается заключенным, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен.

В этом случае следует немедленно подписать письменный договор, но уже с согласия работника, что может вызвать определенные трудности. Поэтому, в первую очередь, следует подписать договор, издать приказ с последующей росписью в ознакомлении с ним работника, а только тогда допускать к работе.

в) Обязательно включайте в трудовой контракт положения, касающиеся испытательного срока, который вводится с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе.

Испытательный срок не должен превышать трех месяцев, а если на предприятии действует профсоюз, то срок можно увеличить до шести месяцев, но уже с его согласия.

Условия испытательного срока обязательно указать в приказе о приеме на работу. Если они не указаны в контракте и в приказе, то считается, что работник принят без испытательного срока.

Не обязательно данное условие включать и в контракт и в приказ, достаточно в один из перечисленных документов.

На отдельные категории работников условия испытательного срока не распространяются, т. е. на:

– лиц, не достигших 18-летнего возраста;

– молодых рабочих по окончании профессионально-технических училищ;

– молодых специалистов по окончании высших и средних специальных учебных заведений;

– инвалидов Отечественной войны, направленных на работу в счет брони;

– временных и сезонных работников;

– руководителей, избранных на должность (Генеральный директор, члены Правления и т. д.);

– лиц, поступающих на выборные должности по конкурсу;

– при переводе на работу на другое предприятие (под этим следует понимать и перевод работника, приглашенного на работу в порядке перевода из другого предприятия по согласованию между их руководителями).

Испытательный срок применяется только при приеме на работу. Если Вы переводите сотрудника на более высокую должность, то применение испытательного срока не допускается.

г) При заключении трудового контракта рекомендуется указывать следующие обязательные условия:

– место работы – наименование предприятия, куда принимается работник;

– трудовую функцию – работу в соответствии с квалификацией по определенной профессии (должности), которую должен выполнять работник;

– дату начала работы и дату ее окончания, если заключается срочный трудовой договор;

– обязанности работодателя по обеспечению охраны труда на предприятии (на сегодня законодательство требует заключения отдельного договора по охране труда, но включение в договор раздела «Охрана труда» не противоречит требованиям закона).

Договор может содержать и дополнительные условия, конкретизирующие обязательства сторон и устанавливаемые в договорном порядке. К числу дополнительных можно отнести условия о:

– совмещении профессий (должностей),

– переподготовке,

– обучении вторым и совмещаемым профессиям,

– регулярном повышении квалификации,

– продолжительности дополнительного отпуска,

– режиме рабочего времени и времени отдыха и др.

Установление дополнительных условий трудового контракта не должно ухудшать положение работника по сравнению с законодательством.

д) При приеме на работу Вы праве требовать от принимаемого следующие документы:

– трудовую книжку, а от лица, поступающего на работу впервые, – справку о последнем занятии;

– паспорт;

– документ, подтверждающий получение образования или наличие профессиональной подготовки (при условии, если предстоящая работа требует специальных знаний и навыков);

– свидетельство о рождении (если на работу поступают лица от 14 до 16 лет);

– трудовую рекомендацию от ВТЭК (при приеме инвалидов);

– характеристику с последнего места работы (при приеме по конкурсу, на должности, связанные с материальной ответственностью).

е) Допуская сотрудника к работе, обязательно проведите с ним инструктаж по мерам безопасности. После инструктажа обязательно потребуйте от работника его подписи в специальном журнале.

Помните, что отдельные виды работ требуют проведения инструктажа по мерам безопасности систематически (непосредственно перед началом рабочей смены).

ж) При приеме на работу обязательно ознакомьте работника (под подпись) с правилами внутреннего трудового распорядка, действующего на предприятии (если они есть).

з) Если предстоящая работа или должность Вашего сотрудника связана с материальными ценностями (экспедитор, кассир, заведующий складом и т. д.), то обязательно, помимо заключения трудового контракта в общем порядке, заключайте договор о полной материальной ответственности.

Перечень должностей и работ, замещение и выполнение которых обязательно влечет заключение письменного договора о полной материальной ответственности, дан в Постановлении бывшего Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 28.12.77 г. в ред. от 14.10.81 г.

Расширять данный перечень работ и должностей нельзя.

Но следует помнить, что подобные договора можно заключать при соблюдении следующих условий:

– работник достиг 18-летнего возраста;

– материальные ценности передаются ему непосредственно для хранения, обработки, продажи (отпуска), перевозки или применения в процессе производства.

Условия труда для отдельных категорий работников

Руководителю предприятия очень важно знать отдельные положения трудового законодательства, регулирующие труд отдельных категорий работников (женщин, молодежи, инвалидов). Нарушение законодательства о труде и правил по охране труда может повлечь для руководителя серьезные последствия: привлечение к дисциплинарной, административной и уголовной ответственности.

1. Что запрещается законом:

1.1. применять труд на тяжелых работах и на работах с вредными условиями труда, а также на подземных работах:

– женщин;

– инвалидов, если это запрещено им медицинскими рекомендациями;

– лиц моложе 18 лет.

– Список производств, профессий и работ с тяжелыми и вредными условиями труда определен в Постановлении Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25.07.78 г. (с изменениями от 26.03.87 г.);

1.2. привлекать к работам в ночное время, к сверхурочным работам, работам в выходные дни и направлять в командировки:

– беременных женщин;

– женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;

– инвалидов, если это запрещено им медицинскими рекомендациями;

– лиц моложе 18 лет.

ПРИМЕЧАНИЕ. Согласно ст.48 КЗоТ РСФСР, ночным считается время с 10 часов вечера до 6 часов утра.

Для лиц моложе 18 лет, кроме того, запрещена работа:

– выполняемая вахтовым методом;

– по совместительству;

– связанная с производством, хранением и торговлей спиртными напитками;

– исключительно связанная с переноской или передвижением тяжестей весом свыше 4,1 кг.

1.3. переноска и передвижение тяжестей, превышающих установленные предельные нормы:

а) для женщин:

– при подъеме тяжестей на высоту более 1,5 м – 10 кг;

– при подъеме и перемещении тяжестей постоянно в течение смены –10 кг;

– суммарная масса поднимаемого и перемещаемого груза в течение рабочей смены не должна превышать 7000 кг;

б) для лиц моложе 18 лет (до 16 лет):

– предельная норма переноски тяжестей составляет: для юношей –16,4 кг, для девушек – 10,25 кг.

1.4. не предоставлять ежегодный отпуск в течение двух лет подряд, а также не предоставлять отпуск работникам:

– моложе 18 лет;

– работникам, имеющим право на дополнительный отпуск в связи с вредными условиями труда.

1.5. заменять отпуск денежной компенсацией, кроме случаев увольнения работника, который его не использовал.

2. Что разрешается законом, но только с согласия работника:

2.1. привлекать к работе в ночное время, к сверхурочным работам, работам в выходные дни и направлять в командировки инвалидов, если нет на то запрета в медицинских рекомендациях;

2.2. привлекать к сверхурочным работам или направлять в командировки женщин, имеющих детей в возрасте от 3-х до 14 лет (детей-инвалидов – до 16 лет);

2.3. перевод на другую работу на том же предприятии, перевод на другое предприятие, перевод в другую местность, хотя бы и вместе с предприятием (за исключением случаев временного перевода на другую работу в связи с производственной необходимостью или простоем).

Расторжение трудового контракта

Данный подраздел очень важен для руководителя. Предметом рассмотрения подавляющего количества судебных дел являются именно трудовые споры, связанные с прекращением трудового контракта, последствием чего является увольнение работника.

Многие руководители глубоко заблуждаются, когда пренебрежительно относятся к данной процедуре, за что порой несут огромные материальные убытки.

Законодательством дан широкий перечень оснований прекращения трудового контракта. Их можно разбить на несколько групп:

1. соглашение сторон;

2. истечение срока действия договора (только для срочного договора), кроме случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения;

3. призыв или поступление работника на военную службу;

4. расторжение трудового контракта по инициативе работника, по инициативе администрации либо по требованию профсоюзного органа (если он создан);

5. перевод работника, с его согласия, на другое предприятие, в учреждение, организацию или переход на выборную должность;

6. отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с предприятием, учреждением, организацией, а также отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда;

7. вступление в законную силу приговора суда, которым работник осужден (кроме случаев условного осуждения и отсрочки исполнения приговора) к лишению свободы, исправительным работам не по месту работы либо к иному наказанию, исключающему возможность продолжения данной работы.

Рассмотрим, на наш взгляд, наиболее важную группу оснований – расторжение трудового контракта по инициативе сотрудника и администрации.

I. Расторжение трудового контракта по инициативе сотрудника

Так как законодательство допускает заключение трудового контракта как на неопределенный, так и на определенный срок, то отсюда и различны основания его расторжения по инициативе работника:

а) Расторжение срочного трудового контракта по инициативе работника.

Напомним, что к таким контрактам относятся работы, носящие временный и сезонный характер.

Срочный трудовой контракт может быть расторгнут досрочно только при наличии уважительных причин, которые препятствуют выполнению работы:

– болезнь сотрудника;

– инвалидность;

– нарушение администрацией законодательства о труде, трудового контракта (задержка заработной платы и т. д.) и другие причины.

Данный перечень не ограничен и подлежит расширению, но главные условия:

– расторжение только по требованию сотрудника;

– причины увольнения только уважительные.

Законодательством не определен срок подачи заявления на увольнение и срок, по истечении которого работник должен быть уволен. Вполне вероятно, увольнение должно происходить как можно в короткие сроки, если в требовании работника не указана конкретная дата. Также трудно определить критерий уважительности причины увольнения (помимо указанных законом).

б) Расторжение трудового контракта, заключенного на неопределенный срок, по инициативе работника.

Для данного вида договоров законодательством установлены следующие варианты расторжения:

1. Работник обязан предупредить (письменное заявление) об увольнении администрацию за две недели. Срок предупреждения исчисляется со следующего дня после подачи заявления об увольнении.

По, истечении данного срока работник вправе прекратить работу, а администрация предприятия, учреждения, организации обязана выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет.

При увольнении обязательно обращайте внимание на содержание заявления работника, так как в самом заявлении должны четко отражаться следующие моменты:

– работник просит именно об увольнении по собственному желанию;

– дата подачи заявления;

– разборчивая подпись заявителя;

– на имя кого подается заявление;

– допускается только письменная форма заявления.

Законодательство допускает расторжение трудового контракта по договоренности между работником и администрацией до истечения срока предупреждения об увольнении. Но это только в случае достижения соглашения, если администрация не согласна на увольнение раньше срока, то работник обязан отработать две недели.

2. В отдельных случаях законодательство допускает увольнение по собственному желанию в тот срок, в который просит работник. Такое желание работника должно быть обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в учебное заведение, переход на пенсию и другие случаи). Данный перечень оснований увольнения допускает расширенное толкование.

II. Расторжение трудового контракта по инициативе администрации

Законодательство дает исчерпывающий перечень таких оснований, по которым допускается увольнение работника по инициативе администрации. Данный перечень расширению не подлежит, за исключением отдельных положений.

Согласно ст. 33 КЗОТ РСФСР трудовой контракт, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор (контракт) до истечения срока его действия, могут быть расторгнуты администрацией предприятия лишь в случаях:

1. ликвидации предприятия, сокращения численности или штата работников;

2. обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы;

3. систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором (контрактом) или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания;

4. прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;

5. неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы

6. (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности;

7. восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;

8. появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;

9. совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) государственного или общественного имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.

Увольнение по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу.

Не допускается увольнение работника по инициативе администрации в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 настоящей статьи) и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, за исключением случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.

Помимо вышеперечисленных оснований, законодательством (ст.254 КЗОТ РСФСР) предусмотрены дополнительные основания для прекращения трудового контракта некоторых категорий работников при определенных условиях, а именно:

1. однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями;

2. совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны администрации;

3. совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

4. основания, предусмотренные контрактом, заключаемым с руководителем предприятия.

Отдельные положения при решении вопросов при увольнении работника по инициативе администрации:

а) Увольнение работников в связи с сокращением численности или штата (п.1 ст.33), при этом учитывается преимущественное право на оставление на работе за работниками с более высокой производительностью труда и квалификацией.

Порядок увольнения при сокращении штатов:

• Письменное уведомление профсоюзного комитета предприятия о предстоящем сокращении работников (не менее чем за три месяца);

• Письменное уведомление местного центра занятости о предстоящем сокращении работников (не менее чем за три месяца);

• Письменное предупреждение работника предприятия о предстоящем сокращении штатов под роспись (не менее чем за два месяца).

Обязательное указание в предупреждении следующих моментов:

– все имеющиеся вакансии на предприятии с их перечислением, указанием должностных окладов,

– подробные условия той работы, которая предлагается этому работнику,

– перечисляются все льготы и компенсации, выплачиваемые высвобождаемому работнику.

• Вместе с письменным предупреждением о предстоящем сокращении, администрация должна в письменной форме, не менее трех раз, предложить работнику работу в соответствии с его специальностью, квалификацией, должностью:

– 1-й раз – в день предупреждения о предстоящем увольнении;

– 2-й раз – в момент рассмотрения соответствующим профсоюзным органом представления администрации об увольнении работника (через месяц после 1-го предупреждения);

– 3-й раз – в день увольнения данного работника;

• Отказ работника или иные действия, свидетельствующие о намерениях работника к предложенному, должны быть совершены в письменной форме. В случае отказа от подписи составляется акт за подписью тех работников, которые пользуются доверием в коллективе;

• В случае отказа профсоюзной организации дать согласие на сокращение работника, администрация вправе, в соответствии с положениями части 1, статьи 25 ГПК РСФСР, обратиться в суд за разрешением трудового спора, когда администрация предприятия несогласна с постановлением профсоюзного органа;

• В случае согласия профсоюзного органа с сокращением данного работника, администрация издает приказ об увольнении работника по п.1 ст.33 КЗоТ РФ с соблюдением положений КЗоТ РФ по предоставлению высвобождаемому работнику льгот и компенсаций.

б) Применяя п.3 ст.33, следует учитывать, что нарушением трудовой дисциплины является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций. Положений, приказов администрации, технических правил и т. п.).

К таким нарушениям, в частности, относятся:

• отсутствие работника без уважительных причин на работе в пределах трех часов в течение рабочего дня, а также нахождение без уважительных причин не на своем рабочем месте, а в помещении другого или того же цеха, отдела и т. п., либо на территории предприятия, учреждения, организации или объекта, где он должен выполнять трудовые функции, в том числе и более трех часов в течение рабочего дня;

• отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда, так как в силу трудового договора работник обязан выполнять обусловленную работу с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка.

• При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 6 ст. 29 КЗоТ с соблюдением порядка, предусмотренного ч. 3 ст. 25 КЗоТ;

• отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе;

• отказ работника от продолжения работы в связи со снижением разряда или должностного оклада на основании ч. 3 ст. 80 и ч. 2 ст. 81 КЗоТ (за грубое нарушение рабочим технологической дисциплины, другие серьезные нарушения, повлекшие ухудшение качества продукции, либо по результатам аттестации служащего).

в) При применении п. 4 ст. 33 КЗоТ РСФСР за прогул без уважительной причины (в том числе и за отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) необходимо иметь в виду, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за:

– оставление работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения администрации о расторжении договора, а равно и до истечения двухмесячного срока предупреждения или месячного срока при расторжении трудового договора по уважительным причинам (ч. 1 ст. 31 КЗоТ РСФСР);

– оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора (ст. 32 КЗоТ РСФСР);

– нахождение работника без уважительных причин более трех часов в течение рабочего дня вне территории предприятия, учреждения, организации либо вне территории объекта, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу.

г) При применении п.7 ст.33 необходимо учитывать, что увольнение по этим основаниям может последовать и тогда, когда рабочий или служащий в рабочее время находился в нетрезвом состоянии, а также наркотическом или токсическом опьянении, не на своем рабочем месте, но на территории предприятия, учреждения, организации либо объекта, где он по поручению администрации должен выполнять трудовые функции.

д) Не допускается увольнение беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (одиноких матерей – при наличии у них ребенка в возрасте до четырнадцати лет или ребенка – инвалида до шестнадцати лет), по инициативе администрации, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда допускается увольнение с обязательным трудоустройством.

Обязательное трудоустройство указанных категорий работников осуществляется администрацией также в случаях их увольнения по окончании срочного трудового контракта. На период трудоустройства за ними сохраняется средняя заработная плата, но не свыше трех месяцев со дня окончания срочного трудового контракта.

е) Не допускается увольнение по инициативе администрации по всем основаниям (кроме систематического нарушения трудовой дисциплины) призывников в год призыва на действительную военную службу.

ж) Не допускается увольнение работника по инициативе администрации в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 ст.33) и в период пребывания работника в ежегодном отпуске, за исключением случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.

Трудовая дисциплина

При увольнении сотрудника за нарушение трудовой дисциплины необходимо соблюдать следующие правила:

• выяснить, в чем конкретно выразилось нарушение и может ли оно служить основанием для расторжения трудового договора;

• учесть тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующую работу и поведение работника.

При наложении дисциплинарного взыскания необходимо помнить, что:

а) со дня обнаружения проступка до момента наложения дисциплинарного взыскания должно пройти не более одного месяца;

б) днем обнаружения проступка, с которого начинается месячный срок, считается день, когда лицу, которому по службе подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

в) в силу закона в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается только время болезни работника или пребывания его в отпуске. Отсутствие на работе по другим основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов), независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;

г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые администрацией в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, кратковременные отпуска без сохранения заработной платы и другие;

д) взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии или проверки финансово-хозяйственной деятельности – не позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу;

е) за каждый проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Порядок применения дисциплинарного взыскания установлен статьей 136 КЗоТ РФ:

– затребовать письменное объяснение от работника, в случае отказа составляется акт произвольной формы за подписью должностного лица предприятия и присутствующих свидетелей (работников данного предприятия, пользующихся безупречным авторитетом в коллективе);

– провести при необходимости административное расследование по факту грубого нарушения трудовой дисциплины (приказ о назначении комиссии с определением полномочий, сроков отчетности комиссии о проведенном расследовании);

ж) приказ (распоряжение) или постановление о применении дисциплинарного взыскания с указанием мотивов его применения объявляется (сообщается) работнику, подвергнутому взысканию, под расписку;

з) в случае отказа работника удостоверить своей подписью факт предъявления ему соответствующего приказа или распоряжения, руководитель обязан сделать отметку в данном приказе о том, что данный сотрудник отказался от росписи в присутствии двух свидетелей (сотрудников данного предприятия);

и) запрещено применять к сотруднику иные меры дисциплинарного взыскания, кроме тех, которые указаны в КЗоТ.

Согласно положениям ст. 135, за нарушение трудовой дисциплины администрация предприятия, учреждения, организации применяет следующие дисциплинарные взыскания:

– замечание;

– выговор;

– строгий выговор;

– увольнение (пункты 3, 4, 7, 8 статьи 33 и пункт 1 статьи 254).

Учитывая степень вины работника, тяжесть дисциплинарного проступка, администрация вправе применить к работнику любое по ее усмотрению дисциплинарное взыскание, за исключением увольнения, т. к. увольнение как вид дисциплинарного взыскания применяется только при наличии нескольких дисциплинарных взысканий, предусмотренных законодательством.

Отличительные признаки трудовых договоров от гражданско-правовых

Неоднократно перед руководителем фирмы встает выбор применения той или иной формы договора: или трудовой контракт или договор гражданско-правового характера (подряда, комиссии, поручения, перевозки и т. д.).

Трудовой контракт или договор подряда

Правоотношения, возникающие между участниками гражданско-правового договора, регулируются гражданским законодательством, а между участниками трудового договора (контракта) – трудовым законодательством. Исходя из этого на них распространяются положения соответствующих правовых норм различных между собой отраслей права.

Кроме того, в зависимости от того, какой договор Вы применили, Вы будете уплачивать разные налоги, что немаловажно в бизнесе.

Но вернемся к различию трудового и гражданско-правового договоров. Предметом договора, т. е. то по поводу чего возникают те или иные правоотношения, для первого является исполнение конкретной трудовой функции, а именно работы по определенной специальности, должности, соответствующей квалификации. Именно эта обязанность работника, неразрывно связанная с подчинением внутреннему трудовому распорядку, и позволяет отличить от второго договора, предметом которого является лишь определенный результат труда, выполнение индивидуального конкретного трудового задания (заказа, поручения), осуществляемого без подчинения исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия.

Сторонами для трудового договора являются работник (трудящийся) и предприятие (учреждение, организация), а для гражданско-правового – гражданин и юридическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы.

Гражданско-правовой договор обычно заключается на срок до выполнения конечного результата, т. е. на определенное время, предусмотренного договором, или поэтапного результата, если работа – периодическая. Если договор заключен на неопределенное время, то предусмотрены сроки его расторжения по инициативе одной из сторон. Трудовой договор (контракт) может заключаться как на неопределенный срок (и расторжение его в этом случае возможно только в соответствии с КЗоТом РФ), так и на определенный срок не более пяти лет, если работа не имеет постоянного характера (пример: замещение временно отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы и т. д.); а также на время выполнения определенной работы, что напрямую зависит от характера предстоящей работы, условий ее выполнения или интересов работника и случаев предусмотренных законодательством (пример: работа вахтовым методом в нефтегазовых отраслях промышленности). Последние формы трудовых договоров вполне схожи с гражданско-правовыми.

Для выполнения трудовых функций по трудовому договору предприятие предоставляет работнику необходимое сырье, материалы из собственных ресурсов, а по гражданско-правовому договору сырье, материалы могут предоставляться как заказчиком, так и исполнителем работ.

Время и условия труда по трудовому договору регулируются как КЗоТом РФ, так и самим договором (контрактом); для заказчика по гражданско-правовому договору эти условия в основном безразличны. Оплата труда по первому договору устанавливается в виде заработной платы, минимальный размер которой установлен законодательством; а по второму в виде вознаграждения (денежном или имущественном выражении).

Таковы некоторые существенные отличия вышеуказанных договоров. Следует особо отметить, что само по себе «наименование» того или иного договора не может служить достаточным основанием для разграничения трудового договора (контракта) от смежных гражданско-правовых договоров. Разграничение различных видов договоров в сомнительных случаях возможно лишь на основе детального изучения их подлинного содержания.

Отличительные признаки трудовых договоров от гражданско – правовых

Типовой трудовой договор (контракт)

______________ «__»_______ 200_ год.

____________________________________________________________________, именуемый в дальнейшем «РАБОТОДАТЕЛЬ», в лице его _______________________________________________________________,

действующего на основании устава, с одной стороны, и гражданин ______________________________________________________________,

(фамилия, имя, отчество)

паспорт: серия ___ №_________ выдан _______________(кем, когда) домашний адрес:_____________________________________, льготы по налогообложению______________________________________

именуемый в дальнейшем «РАБОТНИК», являясь дееспособным и правомочным физическим лицом, с другой стороны, заключили настоящий контракт / договор/ о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА.

1.1. Работодатель принимает Работника на работу в качестве

________________________________________________________________

(должность, специальность, квалификация)

1.2. Работодатель обеспечивает условия труда, необходимые для нормальной работы и обеспечения полной сохранности вверенного Работнику имущества ______________________.

2. УСЛОВИЯ КОНТРАКТА.

2.1. Настоящий контракт заключен на неопределенный срок с «__»____________ 200__г.

2.1.1. Настоящий контракт считается вступившим в силу со дня издания приказа о допуске Работника к работе, либо с момента фактического допуска Работника к работе.

2.2. Работнику устанавливается испытательный срок в три месяца с целью проверки соответствия Работника поручаемой ему работе.

2.2.1. Работодатель вправе при неудовлетворительном результате, до истечения срока испытания, освободить Работника от работы без согласования с ним и без выплаты выходного пособия.

2.3. Работодатель обязуется выплачивать Работнику заработную плату в размере _____________ руб. в месяц.

2.3.1. Работнику также устанавливается:

• надбавка в размере ________ руб. ежемесячно;

• премия в размере ________ руб. ежемесячно (ежеквартально) при условии ____________________________________________________.

2.3.2. Заработная плата выплачивается два раза в месяц не позднее _______________ числа каждого месяца.

2.4. Местом постоянной работы Работника является _____________

(указать местонахождение предприятия, его структурного подразделения).

2.4.1. Работник может направляться в служебные командировки с оплатой и в соответствии с требованиями трудового законодательства.

2.5. Работнику устанавливается сменный режим работы. Порядок работы по сменам устанавливается графиком сменности предприятия и в соответствии с требованиями трудового законодательства.

2.6. Работодатель обязуется обеспечить работника работой (материалами, оборудованием, заданием) в соответствии с его специальностью и квалификацией.

2.6.1. В случае простоя Работодатель имеет право перевести Работника с учетом его специальности и квалификации на другую работу на том же предприятии на все время простоя, либо на другое предприятие в той же местности на срок до одного месяца.

2.6.2. Перевод Работника на неквалифицированные работы не допускается.

2.6.3. Работодатель обязуется обеспечивать Работника всеми видами социальной защиты и помощи, предусмотренными действующим трудовым законодательством.

2.7. Работник обязуется выполнять работы по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, бережно относится к имуществу предприятия, принимать меры к предотвращению ущерба, своевременно сообщать Работодателю о всех обстоятельствах, угрожающих обеспечению сохранности вверенных ему материальных ценностей, вести учет их, составлять отчеты о движении и остатках за месяц.

2.8. Работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью _____________ календарных дней, но не менее 24 рабочих дней с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

2.8.1. Работнику предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью ______________________ календарных дней за _______________________ (указать основания).

2.8.2. Ежегодный отпуск за первый год работы предоставляется Работнику по истечении одиннадцати месяцев непрерывной работы на данном предприятии.

2.8.3. С согласия Работодателя Работнику может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, если это не отразится на нормальной работе предприятия.

2.9. Работник несет материальную ответственность за ущерб, причиненный предприятию в соответствии с действующим трудовым законодательством.

2.9.1. В порядке, определенном трудовым законодательством, Работодатель вправе заключать с Работником договор о полной материальной ответственности.

2.10. Настоящий контракт может быть прекращен или расторгнут в порядке и по основаниям, предусмотренным действующим трудовым законодательством.

3. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ.

3.1. Все споры по контракту решаются в соответствии с трудовым законодательством.

3.2. Настоящий контракт составлен в 2-х экземплярах: первый экземпляр находится у Работодателя; второй экземпляр находится у Работника.

Подписи сторон:

АДРЕСА и РЕКВИЗИТЫ СТОРОН.

РАБОТОДАТЕЛЬ / РАБОТНИК

Типовой договор подряда

ТИПОВОЙ ДОГОВОР ПОДРЯДА.

г. Москва «__» _______ 200_года.

Гражданин ____________________________________________________,

паспорт серия ___ № _________, выданный ________________________

______________________________________________________________»

именуемый в дальнейшем ИСПОЛНИТЕЛЬ, с одной стороны, и _____

именуемый в дальнейшем ЗАКАЗЧИК, с другой стороны, заключили договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. ЗАКАЗЧИК поручает, а ИСПОЛНИТЕЛЬ принимает на себя обязательство на выполнение следующих работ:

и предоставить ЗАКАЗЧИКУ ИЗГОТОВЛЕННУЮ ВЕЩЬ _________

Начало работы «___»__________ 200_ г.

Срок окончания «___»_________ 200_ г. с правом досрочного

выполнения работы.

1.2. Результаты указанной работы должны быть представлены в виде акта сдачи-приемки.

1.3. Работа считается выполненной после подписания акта сдачи-приемки.

1.4. ИСПОЛНИТЕЛЬ несет полную материальную ответственность за любое действие, повлекшее за собой утрату или порчу имущества ЗАКАЗЧИКА, а также материальных ценностей, переданных ИСПОЛНИТЕЛЮ ЗАКАЗЧИКОМ для их реализации населению при исполнении обязанностей, предусмотренных п.1.1 настоящего Договора.

2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН.

Права ИСПОЛНИТЕЛЯ.

ИСПОЛНИТЕЛЬ имеет право требовать от ЗАКАЗЧИКа своевременно и в полном объеме обеспечить ИСПОЛНИТЕЛЮ необходимые условия для выполнения работ.

2.2. Обязанности ИСПОЛНИТЕЛЯ.

2.2.1. Выполнить условия настоящего Договора.

2.2.2. ИСПОЛНИТЕЛЬ обязуется на свой риск выполнить работу и представить ЗАКАЗЧИКУ ее результаты в объеме и с качеством, указанными в прилагаемом к настоящему Договору и являющимся его неотъемлемой частью задании.

2.2.3. ИСПОЛНИТЕЛЬ обязуется обеспечить ЗАКАЗЧИКУ беспрепятственный доступ к работам для проверки хода и качества их исполнения.

2.3. Права ЗАКАЗЧИКА.

2.3.1. ЗАКАЗЧИК имеет право требовать от ИСПОЛНИТЕЛЯ выполнения работ в полном объеме, качественно и своевременно.

2.3.2. ЗАКАЗЧИК имеет право беспрепятственного доступа к работам для проверки хода и качества их исполнения.

2.4. Обязанности ЗАКАЗЧИКА.

2.4.1. Выполнить условия настоящего Договора.

2.4.2. ЗАКАЗЧИК обязуется своевременно и в полном объеме обеспечить ИСПОЛНИТЕЛЮ необходимые условия для выполнения работ.

2.4.3. Работы выполняются из материала ЗАКАЗЧИКА.

В течение трех дней после окончания выполнения работ принять выполненную ИСПОЛНИТЕЛЕМ работу, с составлением двустороннего акта сдачи-приемки работ, и своевременно оплатить ее согласно настоящему Договору.

3. УСЛОВИЯ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТЫ.

3.1. Если в процессе выполнения работ ИСПОЛНИТЕЛЬ допустит отступления от условий Договора, ухудшающие качество работы, то по требованию ЗАКАЗЧИКА ИСПОЛНИТЕЛЬ безвозмездно устраняет все выявленные недостатки в установленный по согласованию сторон срок.

3.2. При выявлении на одном из этапов работы существенных недостатков, приводящих к невыполнению по вине ИСПОЛНИТЕЛЯ условий, оговоренных в п.1, ЗАКАЗЧИК расторгает Договор с ИСПОЛНИТЕЛЕМ без оплаты выполненных ИСПОЛНИТЕЛЕМ работ.

3.3. Работа выполняется в свободное от основной работы или учебы время.

ИСПОЛНИТЕЛЬ организует всю работу и несет персональную ответственность за свою деятельность и результаты работы.

4. СУММА ВОЗНАГРАЖДЕНИЯ И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ.

4.1. При выполнении ИСПОЛНИТЕЛЕМ работ, оговоренных в настоящем Договоре, ЗАКАЗЧИК выплачивает ИСПОЛНИТЕЛЮ в виде вознаграждения сумму в размере _____________________ руб.

4.2.Выплата ИСПОЛНИТЕЛЮ суммы вознаграждения с удержанием налогов производится в течение трех дней после подписания сторонами настоящего Договора и двустороннего акта сдачи-приемки работ.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН.

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору, стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

5.2. За просрочку исполнения работ ИСПОЛНИТЕЛЬ уплачивает ЗАКАЗЧИКУ пени в размере __% от сметной стоимости работ за каждый день просрочки, но не более общей стоимости работ.

5.3. При просрочке принятия ЗАКАЗЧИКОМ выполненной ИСПОЛНИТЕЛЕМ работы, с составлением двустороннего акта сдачи-приемки работ, не по вине ИСПОЛНИТЕЛЯ, ЗАКАЗЧИК уплачивает ИСПОЛНИТЕЛЮ штраф в размере ____________ рублей и пеню в

размере _____ процентов от сметной стоимости произведенных работ

за каждый день просрочки.

5.4. При просрочке ЗАКАЗЧИКА в выплате ИСПОЛНИТЕЛЮ суммы вознаграждения за выполненную работу, не по вине ИСПОЛНИТЕЛЯ, ЗАКАЗЧИК уплачивает ИСПОЛНИТЕЛЮ штраф в размере ___________ рублей и пеню в размере _____ процентов от

сметной стоимости произведенных работ за каждый день просрочки.

5.5. При досрочном расторжении настоящего Договора в одностороннем порядке виновная сторона уплачивает другой стороне штраф в размере ______________________ рублей, не исключающий возможность предъявления иска о взыскании убытков.

6. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ.

6.1. По окончании выполнения работ стороны составляют двусторонний акт сдачи-приемки работ.

6.2. Все приложения к настоящему Договору являются неотъемлемой его частью.

6.3. Все споры по настоящему Договору решаются в гражданско-правовом порядке.

К Договору прилагаются:

1. Акт сдачи-приемки.

2. Задание на выполнение работ.

Настоящий договор составлен в 2-х экземплярах, один из которых хранится у ЗАКАЗЧИКА, другой – у ИСПОЛНИТЕЛЯ.

АДРЕСА и РЕКВИЗИТЫ СТОРОН.

ЗАКАЗЧИК / ИСПОЛНИТЕЛЬ

Договоры в предпринимательской деятельности

Юридическое лицо вправе заключать различные договора, совершать сделки с субъектами предпринимательской деятельности – с индивидуальными предпринимателями, юридическими и физическими лицами.

Большинство субъектов предпринимательской деятельности в процессе деятельности заключают гражданско-правовые договора с физическими или юридическими лицами с целью выполнения тех или иных работ, услуг и других действий. Юридически правильно составленный договор во многом предопределяет качественное и своевременное его выполнение.

Ниже приводятся основные правила составления договора, нашедшие отражение в Письме Комитета РФ по торговле от 09. 11. 95 г. N 1-1492/32-21:

1. При намерении заключить договор следует четко знать, какие цели необходимо достичь при его реализации, и уточнить наиболее важные моменты, связанные с его оформлением, подписанием и исполнением.

Необходимо предусмотреть главные вопросы предстоящей работы, а затем, переходя от общего к частному, составить примерную поэтапную схему работы и продумать, что и как должно быть сделано на каждом этапе, какие для этого потребуются конкретные действия, определить возможность риска;

2. Проект предстоящего договора желательно разработать самой заинтересованной стороне, а не получать проект от контрагента. При составлении формулировок условий договора лучше всего привлечь специалистов соответствующего профиля.

Если договор составляется партнером, не исключено, что в нем должным образом не будут учтены ваши интересы, и их придется подгонять под «чужой» договор. В результате ваша инициатива может быть упущена.

При составлении договора реально избежать многих неожиданностей, которые могут исходить от вашего контрагента. По его замечаниям можно проследить, в чем именно состоят его интересы, и предотвратить включение в договор нежелательных условий;

3. Если предложение о заключении договора поступает от неизвестного партнера, необходимо как можно больше получить о нем информации.

За рубежом предприниматели крайне осторожно относятся к предложениям новых партнеров, не смотря на то, что там существуют открытые торговые реестры и фирмы, специализирующиеся на сборе и обработке сведений о компаниях и отдельных коммерсантах, готовые по запросу дать: подробную информацию о фирме как таковой (уставный фонд, специализация, годовой оборот, квалификация персонала, обслуживающий банк и т. д.), о биографиях совладельцев предприятия и его руководителей; оценку деловой репутации потенциальных партнеров, сведения о судебных процессах и конфликтах, в которых они участвовали, а также сообщить подробности о поставщиках, покупателях, клиентах и т. д.

Необходимо также убедиться в том, что организация, с которой вы собираетесь работать, действительно существует. Для этого следует ознакомиться с ее учредительными документами (уставом, учредительным договором) и свидетельством о регистрации. Рекомендуется обратить внимание на то, кто является учредителями фирмы, каков размер ее уставного фонда и сформирован ли он. Более того, поинтересуйтесь, имеет ли организация свой офис и где он располагается (не ограничивайте свой интерес к фирме только юридическим адресом). Не лишним будет, если вы узнаете, в каком банке организация обслуживается, каковы ее финансовое положение и коммерческая репутация. Через партнеров, контрагентов, банкиров следует собрать о фирме-партнере и ее руководителях как можно больше информации;

4. При подписании договора необходимо убедиться, что представитель контрагента имеет юридическое право и полномочия на подписание документа.

Подписание договора представителем без соответствующих полномочий может повлечь впоследствии невозможность получить оплату за поставленные товары или добиться возврата выплаченных сумм за товары, либо товары будут поставлены не в полном объеме или с существенными недостатками.

Нередко недобросовестные контрагенты, не желая исполнять свои обязательства по договору и нести ответственность, объявляют о том, что лицо, подписавшее договор, соответствующих полномочий не имело (это один из самых распространенных способов мошенничества). Для того, чтобы такого не случилось, необходимо удостовериться в личности представителя, для чего следует корректно попросить его представить соответствующие документы.

Если представителем контрагента выступает директор предприятия, действующий без доверенности, необходимо ознакомиться с приказом о его назначении (это в основном касается государственных предприятий), либо поинтересоваться протоколом собрания учредителей предприятия (для коммерческих организаций). В отношении последних следует обратить внимание на следующее.

В последнее время часто на некоторых предприятиях, особенно там, где директор работает по найму, учредители в той или иной степени ограничивают его полномочия и предоставляют их только с согласия Правления, Совета директоров, собрания учредителей и т. д. Например, в уставе организации, в разделе «Компетенция директора», может быть указано, что директор вправе совершать сделки на сумму свыше 10 тыс. рублей только с согласия Совета директоров предприятия. Поэтому следует ознакомиться с соответствующим разделом устава организации-контрагента и убедиться, что полномочия директора не ограничены.

Если представитель действует по доверенности, следует проверить, есть ли на доверенности подпись руководителя организации и ее печать, какого числа она выдана (если дата не указана, то документ вообще недействителен), срок ее действия, объем полномочий по доверенности;

5. Приступая к работе по формулированию условий договора, нельзя допускать двусмысленности, нечеткости фраз.

В договоре имеет значение каждое слово. Если не понятно, что означает тот или иной термин, какой смысл несет то или иное словосочетание, фраза и т. д., надо выяснить это с привлечением специалистов. Следует иметь в виду, что впоследствии в случае спора по условиям исполнения договора контрагент будет пытаться любую неточную формулировку в договоре интерпретировать в свою пользу.

Более того, партнер может специально включить в договор неясные (но хорошо понятные ему самому) формулировки и положения, в которых ваши интересы могут быть ущемлены.

Весьма часто допускаются неточности при применении в договорах юридических торговых международных терминов, в частности, определяющих базисные условия поставки. К примеру, предназначенный для водных перевозок торговый термин «инкотермс – 90» используется для обозначения перевозок сухопутным (железнодорожным, автомобильным) транспортом или при смешанных перевозках (несколькими видами транспорта). При отсутствии в договоре положений, разъясняющих, что стороны имели в виду, могут возникнуть трудности при разрешении споров, в частности, по вопросу о моменте, когда товар считается поставленным, и о моменте перехода риска с продавца на покупателя;

6. При формулировании условий об обстоятельствах, освобождающих от ответственности (так называемых «форс-мажорных оговорок»), следует учитывать последствия той или иной формулировки, что может привести к снижению или повышению имущественной ответственности стороны договора.

При включении в договор оговорки, предусматривающей конкретный перечень обстоятельств, наступление которых освобождает от ответственности при нарушении обязательства, арбитражные суды, как правило, принимают решения о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием обстоятельств, находившихся вне контроля, если они не предусмотрены перечнем, содержавшимся в договоре;

7. Когда проект договора будет готов, его необходимо еще раз просмотреть для того, чтобы уловить двойной смысл какой-либо фразы или увидеть какое-нибудь упущение и т. д.

Любой договор – это правовой документ, и его нельзя составлять без участия компетентных специалистов, которые до подписания контракта могут разъяснить правовые последствия тех или иных условий, предложить новые варианты конкретного пункта и т. д. Поэтому до подписания договора необходимо, чтобы его просмотрел и завизировал юрист;

8. Многие предпринимательские структуры широко используют различные формы договоров, образцы которых предлагаются в настоящее время в сомнительных сборниках и рекомендациях.

Наряду с очень краткими договорами, содержащими минимум условий (предмет договора, включающий наименование и количество товара, цена с указанием базиса поставки, требования к качеству, срок поставки, условия платежа), нередко заключаются многостраничные, очень подробные договора, предусматривающие значительное число дополнительных условий.

Заключение кратких договоров требует от организации четкого представления о том, чем будут восполняться пробелы договора.

Арбитражная практика показывает, что об этом, к сожалению, часто забывают, и это приводит к нанесению ущерба.

В то же время многостраничные и подробные договора, к сожалению, также имеют недостатки. Наиболее типичные из них заключаются в следующем:

во-первых, нередко такие договора составляются по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи или другого вида сделки. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массы продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования;

во-вторых, договора примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с каким партнером они заключаются;

в-третьих, стремление предусмотреть в договоре условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении договора, а с другой – приводит к отягощению контракта большим числом общих и порой не лучших положений. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно. Надо учитывать, что универсальной формы, способной надежно обезопасить вас и ваш бизнес, не существует. Договор – это акт строго индивидуальный, и составлять его надлежит для каждого случая отдельно.

Структура договора

Любой договор условно можно разделить на четыре части: преамбулу (вводную часть); предмет договора; дополнительные условия договора; прочие условия договора.

Преамбула (вводная часть)

Данная часть договора включает:

а) наименование договора (договор купли-продажи, поставки, комиссии, транспортных услуг, аренды, совместной деятельности и пр.). Точное название договора помогает понять, какие правоотношения он определяет. Однако необходимо помнить, что сущность договора вытекает не из названия, а из его содержания.

При отсутствии названия договор сначала следует прочитать, чтобы понять, о чем он, а уж затем разбираться с ним по существу;

б) дату подписания договора (число, месяц и год подписания).

С этими реквизитами связано правильное установление момента заключения договора и окончания срока его действия, а значит, и определенные юридические последствия;

в) место подписания договора (город или населенный пункт). Указание места совершения сделки – не простая формальность, оно имеет иногда большое юридическое значение. По законодательству того места, где совершается сделка, определяются: правоспособность и дееспособность лиц, заключивших сделку; форма сделки и обязательства, возникшие из сделки;

г) полное фирменное наименование контрагента, под которым последний зарегистрирован в реестре государственной регистрации, а также сокращенное название сторон по договору («Заказчик», «Покупатель», «Арендатор» и пр.);

д) должности, фамилии, имена и отчества лиц, подписывающих договор, указания их полномочий на подписание договора.

Предмет договора

Данная часть договора содержит существенные условия:

а) предмет договора, т. е. то, о чем конкретно договариваются стороны;

б) обязанности и права одной стороны по договору;

в) обязанности и права второй стороны по договору;

г) цена договора, порядок расчетов и др.;

д) срок выполнения сторонами своих обязательств. Содержание этих условий зависит от вида договора и конкретной ситуации его заключения.

Дополнительные условия договора

Настоящий раздел включает в себя условия, которые не обязательно предусматривать в каждом договоре, но именно они существенно влияют на реализацию прав и обязанностей сторон:

а) срок действия договора необходимо указать, даже если названы сроки выполнения сторонами обязательств. Это обусловлено тем, что надлежит знать, когда договор прекращает свое действие и когда можно будет предъявить соответствующие требования к контрагенту;

б) ответственность сторон обеспечивает исполнение обязанностей сторонами в случае нарушения условий договора одной из них. Обычно здесь определены различного рода санкции в виде пени, неустойки, штрафа, уплачиваемых контрагентом, не выполнившим своих обязательств в отношении одного из согласованных условий.

При составлении договора можно предложить следующую методику определения ответственности: против каждой обязанности стороны должна быть предусмотрена соответствующая ответственность, в основном, в виде штрафной неустойки. Это означает, что убытки при ненадлежащем исполнении обязательств контрагента могут быть взысканы с него сверх неустойки. Помните: если такой вид ответственности отсутствует, неустойка является зачетной, и убытки с контрагента можно будет взыскать в части, не покрытой неустойкой;

в) способы обеспечения обязательств. Российское гражданское законодательство предусматривает следующие основные способы обеспечения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток.

Кроме этого, могут быть предусмотрены и другие способы в соответствии с законом или договором;

г) основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке;

д) условия о конфиденциальности информации по договору;

е) порядок разрешения споров между сторонами по договору. Споры между сторонами разрешаются в соответствии с законодательством РФ в арбитражном суде. Однако стороны могут предусмотреть разбирательство споров в третейском суде, создаваемом как самими сторонами, так и в соответствии с регламентом какого-либо постоянно действующего третейского суда;

ж) особенности перемены лиц по договору. В этом пункте можно предусмотреть, что уступка права требования по договору может быть осуществлена только с согласия должника.

Прочие условия договора

Эти условия могут включать следующие вопросы:

а) законодательство какого государства применяют стороны (это особенно важно для внешнеторговых контрактов);

б) особенности согласований связи между сторонами. Здесь для каждой стороны указываются лица, полномочные давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнению договора;

в) результат преддоговорной работы и ее последствия после подписания договора. Данный пункт содержит положение, в соответствии с которым стороны устанавливают, что после подписания настоящего договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу;

г) реквизиты сторон:

– почтовые реквизиты;

– местонахождение (адрес) предприятия;

– банковские реквизиты сторон (номера расчетных счетов, учреждение банка, код банка, МФО или данные РКЦ);

– отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, контейнеров, мелких отправок).

Особое внимание уделите наличию и правильности сведений, касающихся банковских реквизитов вашего контрагента, так как без них вам очень трудно будет взыскать убытки;

д) количество экземпляров договора (на усмотрение сторон);

е) подписи сторон.