• Главная
• В избранное
• Наш E-MAIL
• Добавить материал
• Нашёл ошибку
• Вниз

Поскольку гражданско-правовое обязательство само по себе еще не гарантирует его исполнение, существуют меры, которые побуждают каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и (или) создают дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица, предусмотренные законодательством или договором сторон.

Обеспечительные меры принудительного характера установлены в целях ограждения интересов кредитора и предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником.

Они состоят в возложении на должника дополнительных обременений, на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо: в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц; в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (залог, задаток); в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы. Для обеспечения исполнения обязательств используются различные средства, методы, способы и меры в широком смысле слова (см. подробнее Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Деньги. Кредит. Банки. Курс лекций в конспективном изложении: Учеб-метод. пособ. – М: Финансы и статистика, 2006).

Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным существующими юридическими определениями может служить его обеспечению». «Юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.).

Правовой институт обеспечения исполнения обязательств сложился в глубокой древности. Например, отдельные способы обеспечения упоминаются в Библии, законодательных актах Рима, Ассирии и других древних цивилизаций. Различные способы обеспечения обязательств использовались и в Древней Руси. Например, Псковская Судная грамота указывает на заклад (п. п. 14, 28, 29 и др.), поруку (п. п. 32, 33 и др.), переход сына (иного близкого родственника) обязанного лица в состояние ответственного за долг (п. 76) и т.д.

Некоторые из указанных в статье 329 ГК РФ способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных, как отмечалось выше, еще римскому частному праву. Они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода.

Историко-сравнительный анализ позволяет ученым утверждать, что формирование государственной властью правил, способных гарантировать исполнение долга, является столь же естественным, как и создание норм, регулирующих общие вопросы возникновения и исполнения обязательств.

В законодательстве ряда стран институт обеспечения исполнения обязательств не только один из наиболее обширных, но и содержит неизвестные нашему законодательству понятия. Например, Единообразный Торговый Кодекс США в качестве самостоятельных правовых категорий выделяет «обеспечительный интерес» (security interest), «обеспечивающее имущество» (collateral), «обеспеченная сторона» (secured party) и т.д. В зарубежном законодательстве и коммерческой практике используются и иные институты, многие из которых рассматриваются у нас в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору. В настоящее время не вызывает сомнения необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем.

Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить зачеркивания положительного, обстоятельно разработанного учения об обеспечении исполнения обязательств. Поэтому рецепция (заимствование) отдельных конструкций обеспечения из других правовых систем, их творческая переработка применительно к потребностям отечественной экономики были бы весьма желательными.

Мерам (способам) обеспечения исполнения обязательств посвящено значительное число работ известных ученых. Так, способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению своего долга (а не только на его наказание как правонарушителя).

По мнению Дениса Александровича Шевчука, они отличаются от юридических средств, имеющих целью реализацию иных гражданско-правовых обязанностей (т.е. от мер оперативного воздействия на контрагента, мер ответственности и т.д.), особой целевой направленностью. Причем разные способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются неодинаковой направленностью: одни призваны стимулировать должника к исполнению своих обязанностей, другие – защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательств должником, третьи совмещают эти задачи.

Перечень обеспечительных мер является открытым. В соответствии со ст. 329 ГК, помимо указанных способов, могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором.

Обеспечительные (обеспечивающие) отношения традиционно относят к так называемым акцессорным, т.е. дополнительным, вспомогательным, с одной стороны. Существует мнение, в соответствии с которым «основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков», а способы, названные в ст. 329 ГК, являются дополнительными.

С другой стороны, большинство из способов обеспечения исполнения обязательств носят зависимый от основного обязательства характер. Они зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (основных обязательств). Производность и зависимость проявляются прежде всего в том, что обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство; недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное и т.д. (ст. 180 ГК). Способы обеспечения исполнения обязательств не могут существовать самостоятельно, без другого обязательства, исполнение которого они обеспечивают. Они не могут возникнуть ранее того обязательства должника, выполнение которого обеспечивают, не могут и «пережить» основное обязательство. Однако судьба дополнительного обязательства не влияет на действительность основного. Например, кредитный договор сохраняет силу и в случае признания недействительным договора поручительства, которым обеспечивается исполнение данного обязательства. Следует отметить своеобразие также банковской гарантии – она независима от основного обязательства (подробнее в книге Шевчук Д.А. Банковские операции. Принципы. Контроль. Доходность. Риски. – М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2007).

Классификация способов обеспечения исполнения обязательств в науке гражданского права не страдает излишествами. Чаще всего различают личные (связанные с принятием на себя обязанности) и вещные способы обеспечения исполнения обязательств (залог, задаток).

Наряду с общими предписаниями, подлежащими применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, закон предусматривает применение специальных обеспечительных мер, устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения обязательств (подробнее в книге Шевчук Д.А. Квартира в кредит без проблем. – М.: АСТ: Астрель, 2008).

Современное гражданское законодательство предоставляет участникам оборота достаточно широкий спектр выбора способов обеспечения исполнения обязательств. Как уже было сказано выше, в соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором и образующие систему обеспечительных мер. Как видим, действующий Гражданский кодекс РФ, по сравнению с ГК 1964 года, расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества. Гражданским законодательством установлена также возможность использования в качестве способов обеспечения исполнения обязательства банковской гарантии и удержания имущества должника (результата работы) до оплаты ее стоимости – меры оперативного воздействия.

Кроме того, Кодекс предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способов обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования, то есть обязательство может быть обеспечено путем передачи кредитору денежных требований должника (ст. 824 ГК). Все они призваны гарантировать исполнение обязательств. Вместе с тем каждый из элементов системы, в свою очередь, может рассматриваться как система со своеобразными целями.

Так, залог побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантирует защиту интересов кредитора. Именно поэтому для кредитных правоотношений наиболее характерным является использование таких институтов, как залог, поручительство, банковская гарантия. А вот задаток и удержание имущества должника не типичны для кредитных договоров, и поэтому они или не используются вовсе (задаток), или крайне редко (удержание). Между тем ранее в банковском деле удержание имело широкое применение. Неустойка, по мнению Дениса Александровича Шевчука, также не удовлетворяет интересы банков и иных кредитных учреждений (далее – банки), поскольку не гарантирует реальной возможности возврата заемных средств.

В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых конструкций, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст. 869 ГК), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926 ГК), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п. 1 ст. 327 ГК) и др.

Способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при залоге побуждает должника к надлежащему исполнению основного обязательства.

В зависимости от того, что составляет содержание способа обеспечения исполнения основного обязательства, способы обеспечения либо относятся к мерам ответственности, либо таковыми не признаются. Например, залог мерой ответственности не признается, хотя для залогодателя является наиболее ощутимой мерой воздействия при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по кредитному договору.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью.

Кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в ст. 329 ГК, существуют предусмотренные законом дополнительные способы. К числу последних к ним отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника – по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165) и некоторые другие.

Поскольку ГК содержит примерный перечень способов обеспечения исполнения обязательств, отсутствуют препятствия для признания и ряда других мер. Стороны могут предусматривать иные способы, например товарную неустойку. Обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов: инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров, в частности договорам страхования, кредита, лизинга, факторинга и др.

Опыт развития специального торгового законодательства также подтверждает данное положение, что позволяет говорить о реальной возможности расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств (см. подробнее Шевчук Д.А. Гражданский процесс: Учебное пособие – Ростов-на-дону: Феникс, 2006).

В полной мере таким требованиям отвечает включение в договор условия о расчетах по безотзывному аккредитиву. Безотзывный аккредитив, с одной стороны, не может быть отменен плательщиком без согласия получателя средств, а с другой стороны, получатель средств не может воспользоваться денежными средствами до тех пор, пока не представит в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение условий аккредитива (ст. ст. 869, 870 ГК). И напротив, по мнению Дениса Александровича Шевчука, не может быть использована в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, например, передача именной ценной бумаги посредством уступки права требования (цессии) при отсутствии соглашения о ее залоге, поскольку интересы должника при этом остаются незащищенными должным образом. При выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом, как «условная продажа». В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств, предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи.

Такие действия, по мнению Дениса Александровича Шевчука, противоречат гражданскому законодательству. Предварительный договор не предусматривает предварительной оплаты. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Стороны имеют в виду, что, если должник не вернет сумму долга, можно будет обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК). Воля сторон направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.

«Изобретаемые» способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа» и т.п.). Невольно предлагаемый новый способ обеспечения обязательств сравнивается с имеющимся аналогом, и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, делается вывод о недопустимости использования нового способа.

Такие подходы ведут к обесцениванию категории «обеспечение исполнения обязательств». Практически любая норма обязательственного права может признаваться обеспечивающей исполнение обязательств. Названные и многие другие способы не изобретаются в России, но заимствуются из иных правовых систем. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения исполнения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами.

Кстати, не только в России, но и в иных государствах в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств. При таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов.

Вместе с тем нельзя не согласиться и с мнением о том, что некоторые из перечисленных выше способов могли бы быть предпочтительнее традиционных.

Следует отметить, что залогу недвижимости (ипотеке) свойственны все существенные характеристики института способов обеспечения исполнения обязательств[2] . И как уже было сказано выше, для кредитора залог быстроликвидного для должника имущества – жилища является самым надежным. Другое дело с залогодателем, нуждающимся в жилье или улучшении жилищных условий. Способен ли залог недвижимости обеспечить доступность в самом насущном миллионам нуждающимся в жилье российским гражданам?

Ипотека известна давно и успешно применялась за сотни лет до нашей эры в государственных образованиях на территории нынешнего Китая и у хунну – предков тюркского этноса. Термин «ипотека» (hypoteka – подставка, подпорка) впервые появился в Греции в начале VI в. до н.э. (его ввел архонт Солон) и был связан с обеспечением ответственности должника перед кредитором определенными земельными владениями. В то время ипотека означала любой залог под кредит. В Вавилоне также существовало это понятие.

Первоначально в Афинах господствовала личная ответственность за долги, залоговым обеспечением служила личность должника, которому в случае невыполнения обязательства грозило рабство. Особое развитие различные залоговые формы получили в римском праве; при этом исходными конструкциями, видимо, служили так называемая фидуция (fiduciae – сделка на доверии, доверительная сделка, при которой должник передавал закладываемое имущество в собственность кредитора) и пигнус (pignus – неформальный залог, передача имущества во владение кредитору). При старейшей форме реального кредита у римлян, при fiducia, веритель, получая в виде обеспечения право собственности на определенную вещь, не лишался вследствие этого возможности осуществить требование, для которого был установлен залог.

Система ипотечного права Древнего Рима содержала следующие нормы, которые существуют по настоящее время в современном праве: при нескольких залогах на один предмет действовало правило ипотечного старшинства; в случае невозврата должником долга кредитор был вправе продать заложенное имущество для последующего покрытия из полученных денежных средств удовлетворения своего долга; до продажи имущества кредитор должен был три раза предупредить должника о выкупе им самим предмета залога, и, кроме того, указанное имущество не мог выкупить сам кредитор; если в сумме покупная цена превышала долг должника, то кредитор был обязан вернуть разницу либо обратить взыскание на иное имущество должника, если вырученной суммы не хватало, и др. Однако отсутствие регистрации прав отрицательно сказывалось на ипотечных отношениях. Кредиторы, принимая в залог имущество, не были уверены в чистоте прав на предмет залога.

Разнообразие видов залога было присуще также залоговому праву средневековой Европы и Руси (России). Ипотека по-прежнему означала залог под кредит, при этом залог был исключительно в виде недвижимого имущества.

В Россию ипотека пришла в XIII веке одновременно с развитием торговых отношений и заемных обязательств и, по существу, являлась первым видом кредитования. В юридических актах XV века отмечены случаи залога земли в целях обеспечения договора займа. В соответствии с Соборным уложением предметом залога могли быть вещи, принадлежащие лицу на праве собственности. Поэтому поместья нельзя было закладывать. В случае невыполнения должником в срок возложенного на него обязательства заложенные вещи обращались в собственность кредитора (http://www.denisshevchuk.narod.ru).

Оформление залога, согласно ст. 29 Псковской судной грамоты, происходило путем передачи кредитору актов (грамоты) на предмет залога, которое служило доказательством наличия обременения и определяло кредитора – держателя грамоты как залогодержателя. Для более полной защиты своих прав кредиторы получали не только грамоты в подтверждение наличия обременения, но и само обремененное имущество.

С целью дальнейшего повышения гарантий кредитора в залоговых правоотношениях ст. 196 гл. X Соборного уложения 1649 г. ввела безусловный переход к кредитору права собственности на заложенное имущество в случае неисполнения или просрочки исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. На практике это привело к нежелательной тенденции, превращению залога в один из способов отчуждения имущества.

Со временем понимание залога несколько изменилось. Залогодержатель мог вступить во владение (в собственность) имением только с момента неисполнения должником основного обязательства. Указанные формы залогов, по мнению Дениса Александровича Шевчука, с переходом заложенного имения залогодержателю в собственность или во владение были обоснованы экономическим положением Руси, где неразвитость торгового оборота определяла в качестве основной ценности земледелие.

В 1714 году Петр Великий объединил поместье и вотчину под единым титулом недвижимых вещей. Дальнейшее развитие идеи частной собственности происходит в период просвещенного абсолютизма. С 1737 года залоговое право не превращалось в право собственности, а заложенная вещь по указу императрицы Анны Иоанновны подлежала продаже с публичных торгов.

Предпринятая в 30-х годах XVIII века реформа залогового права базировалась на идее защиты обоюдных интересов должников и кредиторов. Она не признавала за залогодержателем права собственности на заложенное имение и закрепила новый взгляд на залоговое право.

Банкротский устав от 19 декабря 1800 года запретил переход права собственности к залогодержателю и предусмотрел норму, согласно которой залог не признавался основанием для возникновения у кредитора права собственности (владения) на заложенное имущество. У последнего возникало право удовлетворения своих требований из стоимости проданного заложенного имущества в публичном порядке с торгов.

Образцами кодификации ипотечного права являются проект Вотчинного устава конца XIX века и Положение о порядке взыскания с недвижимых имений 1893 г. Понятие залога (ст. 43 проекта Вотчинного устава) как обеспечение денежного требования недвижимым имуществом, которое дает кредитору в случае неисполнения должником основного обязательства право на удовлетворение из заложенного имения, действительно по настоящее время. Равно как положения свободы передачи в залог имущества, право следования залога за вещью, неделимости залога при признании возможного деления основного обязательства и его акцессорный характер. Именно проектом Вотчинного устава был веден основной принцип преимущественного права залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами при неисполнении должником денежного требования. Начавшие формироваться докапиталистические государственные («казенные») банки в основном осуществляли ипотечное кредитование.

До проекта Вотчинного устава заложенное имение оставалось у должника во владении и пользовании. Однако кредитор-залогодержатель без каких-либо дополнительных оформлений вступал во владение и собственность своего нового имения при неисполнении должником обеспеченного обязательства.

До революции наша страна была одним из мировых лидеров в области ипотечного кредитования. Первые банки, выдававшие долгосрочные кредиты под залог недвижимости, появились в России в 50-х годах XVIII столетия. Получение ипотечных кредитов было делом избранных (дворян), ипотечное кредитование осуществляли созданные государством казенные дворянские банки, которые функционировали следующим образом. Помещик, нуждавшийся в деньгах, обращался в банк с просьбой предоставить ему кредит под залог имения. Стоимость недвижимости вместе с крепостными душами оценивалась специальными комиссиями, и Банк выдавал ссуды на 15, 28 лет или 33 года. Чаще всего кредит составлял 60 – 70% стоимости имущества.

Более широкое развитие ипотека получила во второй половине XIX века после отмены крепостного права. Правительство было вынуждено учитывать тяжелое положение крестьян, номинально получивших свободу и право выкупа земель, но не имевших ни собственных средств, ни возможности получит кредит на эти цели.

В 1754 году был учрежден первый банк с отделениями в Петербурге и Москве (капитал 750 тыс. руб.). Банк выдавал ссуды в размере от 500 до 1000 руб. сроком до трех лет из 6% годовых под залог помещичьих имений и каменных строений.

Крестьянский поземельный банк и Государственный Дворянский земельный банк кредиты выдавали на срок, превышающий 60 лет от 3 до 8% годовых. Механизм кредитования строился на выпуске ипотечных облигаций, которыми и кредитовались заемщики. Эти облигации назывались в Дворянском земельном банке закладными листами, а в Крестьянском поземельном банке – свидетельствами. Некоторые выпуски закладных листов, в отличие от свидетельств, имели номинальную стоимость, выраженную не только в рублях, но и в германских марках, французских франках, голландских гульденах и фунтах стерлингов. Деятельность ипотечных банков заключалась в выдаче кредитов облигациями, которые в свою очередь выкупались Государственным банком Российской империи в размере 90% их биржевой цены и затем высылались для оплаты в ипотечный банк. Вторую группу ипотечных кредитных учреждений составляли городские кредитные общества. Они кредитовали горожан под залог недвижимости. По состоянию на 1 января 1917 г. на долю этих двух банков приходилось 61,5% общей суммы ссуд, выданных под залог земель. Закладные листы обоих банков имели дополнительные государственные гарантии (гарантировались всеми, находящимися в распоряжении правительства Российской империи, средствами).

Первые кредитные общества образованы в 1862 году в Москве и Санкт-Петербурге. Третья группа – акционерные и сословные земельные банки. В России городские общественные банки являлись самыми старыми из действовавших в XIII – ХХ веках кредитных учреждений.

К началу XX века в Российской империи существовал достаточно урегулированный рынок поземельных (ипотечных) кредитов. При его организации была реализована идея, имеющая, на первый взгляд, сугубо теоретическое значение. Суть ее состоит в том, что при организации ипотечных кредитов могут возникать и существовать правовые формы, производные от залога недвижимости, но теряющие акцессорный характер по отношению к обеспечиваемому кредиту. На примере ипотечных кредитов, выдававшихся не в деньгах, а в виде банковских закладных листов, которые являлись по своей сути предъявительскими ценными бумагами (Шевчук Д.А. Рынок ценных бумаг. Учебное пособие. – Ростов-на-дону: Феникс, 2006). При таком способе кредитования должник передавал в залог банку в обеспечение исполнения своих обязательств по кредитному договору недвижимость, а банк в счет кредитного договора выдавал заемщику не деньги, а закладные листы с купонным доходом. Получив кредит в форме закладных листов, заемщик мог рассчитаться ими со своими кредиторами, продать их на бирже за деньги, т.е. реально имела место ситуация, в которой закладные листы выступали средством расчета.

Понятие об ипотеке как о праве на чужую вещь полностью вошло в состав залогового законодательства, действовавшего до октября 1917 года. На основе такого понимания ипотеки регулировались отношения залогодателя и залогодержателя, которому не предоставлялось права владеть, а тем более распоряжаться заложенным имением.

Революция 1917 года изменила государственный строй России. Первыми шагами советской власти в жилищной сфере после революции 1917 года были отмена частной собственности на землю и крупного частного домовладения в городах, уплотнение семей буржуазии. Новая система жилищного финансирования заключалась в централизованном распределении бюджетных средств для строительства государственного жилья и его безвозмездном распределении среди граждан, состоявших на учете по улучшению жилищных условий.

Гражданский кодекс 1922 года вообще упразднил деление имущества на движимое и недвижимое, и ипотека прекратила свое существование почти на 80 лет. Ипотека начала возрождаться в середине века, вызванная необходимостью восстановления разрушенных войной зданий.

Исследователи института ипотеки в своих работах приводили обширнейший материал, показывающий эволюцию залога с момента его появления в римском праве до закрепления в развитых европейских правовых системах конца XIX столетия. Вопрос о залоге прав поднимался в средние века, но его разработка не вышла на какой-либо качественный уровень. Только в XIX веке произошел перелом и проведены интересные исследования.

В юридической науке России начала XX века сложилось несколько параллельно существующих теорий сущности древнерусского залога.

В дореволюционной правовой литературе сущность залога обычно определялась как способ обеспечения договора, который состоит в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу какой-либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения обязательства. Из данного определения залога следует, что обеспечительная функция признавалась основной функцией залога в национальной доктрине дореволюционного периода. Определения залога, предлагавшиеся в цивилистике в различные исторические периоды, подтверждают, что обеспечительная функция залога признана доктринально в качестве его основной функции.

Даже краткий исторический анализ позволяет сделать вывод об общей тенденции развития залога в европейском и российском праве. От столба, врытого в землю должника для обозначения того, что данная земля является обеспечением прав кредитора (в VI в. до н.э.), институт ипотеки преобразовался в систему, способную участвовать в решении глобальных государственных задач любой страны. Своя собственная история применения залога (государственное долгосрочное кредитование с минимальными процентными ставками и т.д.) является примером использования ипотеки в настоящее время для решения государственной задачи – доступности приобретения гражданами жилища.

Среди способов обеспечения исполнения обязательств одним из самых эффективных, надежных и экономически целесообразных для кредитора является залог. По мнению ряда юристов, залог является одним из наиболее популярных способов обеспечения исполнения обязательств в мировой практике, который существует еще со времен Древнего Рима.

В экономической жизни нашей страны также наблюдается повышение значимости института залога и особенно ипотеки, то есть залога недвижимости (далее по тексту – ипотека), по сравнению с другими видами способов обеспечения исполнения обязательств. Гарантия, поручительство, задаток, неустойка эффективны только при наличии у должника (гаранта, поручителя) денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора, при устойчивом экономическом положении контрагента и его проверенной деловой репутации, что в настоящее время большая редкость.

Ипотеке – разновидности залога, выделенной по критерию предмета (недвижимому имуществу), свойственны многие черты родового понятия залога.

Анализ действующих законодательных норм и применяемых в практике залоговых процедур позволяет выделить более двух десятков различных видов залога, отличающихся друг от друга по многим признакам, но наиболее существенное значение имеют три критерии классификации: отношение сторон к заложенному имуществу; условия погашения ссуды; специфика объектов залога.

Итак, по отношению сторон к заложенному имуществу – это классический залог, когда имущество остается у залогодателя; заклад, когда имущество передается во владение залогодержателю, и третий вид – «твердый» залог, когда предмет остается у залогодателя под замком кредитора или с наложением особого знака, печатей, свидетельствующих о залоге (п. 2 ст. 338 ГК).

Отдельные виды имущества в силу закона не передаются залогодержателю. К их числу относятся имущество, на которое установлена ипотека (залог недвижимости), а также товары в обороте.

По условию погашения ссуды: типовая ссуда; ссуда с ростом платежей, с изменяющейся суммой выплат; с переменной процентной ставкой; с обратным аннуитетом; с дележом прироста стоимости имущества; с периодическим пересмотром процентной ставки; с залоговым счетом; со снижающейся ставкой.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Выяснением сущности залога прав занимались еще римские юристы. С тех пор как само право стало объектом оборота, возникла проблема квалификации этой разновидности залога. В зависимости от вида имущества передаваемого в залог, по мнению Дениса Александровича Шевчука, залоговые обязательства можно подразделить на следующие виды: залог недвижимости (ипотека); залог транспортных средств; залог товаров в обороте; залог ценных бумаг; залог имущественных прав; залог денежных средств, включая СКВ, т.е. по предмету виды залога делятся на залог имущества и залог прав».

В действующем законодательстве России существуют ограничения при совершении залоговых сделок, которые можно разделить на запреты: по предмету залоговых правоотношений (например, п. п. 1, 2 ст. 129, п. 1 ст. 150, п. 1 ст. 336 части первой ГК РФ, Закон РФ «Об охране окружающей среды» от 10.01.2002 № 7-ФЗ (ред. от 09.05.2005), ст. 4 Федерального закона «О животном мире» от 24.04.1995 № 52-ФЗ (ред. от 29.12.2004), ст. 28 Закона РФ «О вывозе и ввозе культурных ценностей» от 15.04.1993 № 4804-1 (ред. от 02.11.2004) и др.); по субъекту залоговых правоотношений (п. 2 ст. 37, ст. ст. 171, 172, п. 2 ст. 295, п. 1 ст. 297, ст. 298, п. 2 ст. 244, ст. 253 части первой ГК РФ); в части регламентации правового механизма залогового обеспечения.

Вещи (объекты права собственности и других вещных прав) дадут нам залог, в «абсолютную составляющую» которого будут входить абсолютные права, оформляющие ограниченное господство над чужой вещью (ограниченные вещные права), в относительную – требования совершения определенных действий, направленных на сохранение ценности вещи.

Что же касается заклада прав требования, то, по мнению Дениса Александровича Шевчука, объектом залоговой сделки служит не предмет долга, а именно самое право, как самостоятельная ценность, и притом здесь возникает действительный залог.

При залоге прав имеется в некотором роде «переход» правомочий от одного лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником. На основе права праводателя создается право с иным содержанием (более ограниченным). Залогодержатель, не становясь правопреемником в строгом смысле (субъектом заложенного права), получает право контроля за действиями залогодателя, касающимися судьбы обеспечивающего права, и право распоряжения им в определенных случаях и в определенных целях.

Статья 335 ГК РФ устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения).

Подводя итог рассуждениям, мысль о существовании нескольких вариантов залога с различным содержанием, как и мысль о комплексном содержании залога, не нова. Под термином «залог» объединяются не только несколько различных правоотношений, но и несколько различных «залогов». К этому выводу пришли эмпирическим путем, т.е. путем сравнения содержания правоотношений по залогу вещей (в частности, недвижимых) с содержанием правоотношений по залогу имущественных прав и бездокументарных бумаг; по мнению, Шевчука Дениса залог вещей имеет абсолютный характер, а прав – относительный. То есть по предмету виды залога делятся на залог имущества и залог прав.

В зарубежной практике также существуют аналогичные разновидности залога: залог имущества клиента (товароматериальных ценностей, дебиторских счетов, ценных бумаг, депозитов, ипотека, смешанный залог) и залог прав. Исходя из приведенной классификации, объектом залога и залогового права выступают имущество клиента или его права на него (см. подробнее Шевчук Д.А. Экономика недвижимости: Конспект лекций. – Ростов-на-дону: Феникс, 2007).

В праве Англии, а также в праве молодых государств залоги имеют больше разновидностей и более разнообразны, чем аналогичные обеспечительные права по континентальной и другим правовым системам (простой залог, узуфруктуарный залог, залог с условной продажей недвижимости, английский (в афро-азиатских странах, скопированный с классического залога по общему праву), залог правоудостоверяющих документов обладателя титула (тоже аналог одноименного английского залога, но основанного на нормах права справедливости), аномальный залог). Получение дохода от недвижимости, в том числе арендная плата, служит признаком обладания имуществом.

Залогодержатель может получать и некоторые права узуфруктуарного типа, например право рубить и продавать древесину спелых деревьев и даже разрабатывать недра земельного участка, однако он должен при этом придерживаться известной доктрины непричинения порчи имуществу.

В странах с развитой рыночной экономикой ипотека существует в разных формах:

– пружинная;

– ролловерная (англ. rollover);

– «шаровая» – с выплатой одних только процентов;

– с обратным аннуитетом;

– с пересматриваемой ставкой;

– с участием в приросте стоимости.

Выбор вида залога (ипотеки) зависит обычно от соглашения сторон.

По статье 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Аналогичные понятия залога содержатся в ст. 1 Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872-1 (ВВСР 92-23) и ст. 1 специального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004).

Смысловое значение понятия залога в ГК РФ (п. 1 ст. 334) шире, нежели в Законе о залоге. ГК РФ уточняет, что залогодержатель имеет право на преимущественное удовлетворение своих требований «из стоимости заложенного имущества» кредитора или «лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)».

Залог и ипотека, в частности, выходят на первый план, и это делает его в наши дни, по мнению ряда юристов-практиков, более привлекательным по сравнению с иными инструментами обеспечения. Право на чужую вещь, принадлежащее залогодержателю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности преимущественного удовлетворения, является во всех правовых системах в условиях рыночной экономики одним из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитным договорам, договорам займа, купли-продажи и др.

Притязания кредитора к чужой недвижимости базируются на основе принципа старшинства. Кроме того, по общему правилу залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ). Именно эти обстоятельства и делают ипотеку достаточно надежной гарантией интересов добросовестного кредитора.

Лишь в некоторых случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом, либо указанное преимущественное право несколько ограничено.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК).

В объем перечисленных требований, кроме суммы основного долга, входят: проценты, начисленные на основную сумму долга, неустойки, которые должен выплатить должник кредитору в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, возмещение убытков, причиненных кредитору неисполнением обязательства, а также возмещение необходимых расходов залогодателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В последнем случае речь идет о расходах, связанных с реализацией заложенного имущества (проведением публичных торгов, выплатой комиссионного вознаграждения и т.д.).

Получить заложенную вещь в собственность в качестве возмещения причиненных убытков залогодержатель может лишь в том случае, если продать эту вещь на торгах не удалось. Исключения из этого правила могут быть установлены только законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства, а также существующих в виде «обычаев». Даже в уголовно-процессуальном законодательстве есть институт залога, предусматривающий применение такой меры пресечения, как залог (использование «залога» в ряде случаев противоречит закону, например изъятие «в залог» документов, удостоверяющих личность). К сожалению, такое отличие производится не всегда.

В соответствии со ст. 334 ГК РФ залог имущества вытекает из залогового обязательства, выдаваемого залогодателем в случае неисполнения договора. Производность и зависимость ипотеки от основного обязательства послужили основанием для квалификации залоговых обязательств (юридических отношений, опосредующих залог) в качестве акцессорных (дополнительных) обязательств (подробнее см. § 5 «Функции ипотеки жилища в современном гражданском обороте» главы 2).

Существуют две основные концепции, первая из которых относит залог к вещному праву, вторая – к обязательственному.

В ГК 1922 года право залога было помещено в разделе «Вещное право», а в ГК 1964 года – в разделе «Обязательственное право». Действующий ГК выделил залог в отдельный правовой институт и признал за ним значение обеспечительного обязательства (глава 23 «Обеспечение исполнения обязательства»). По мнению Дениса Александровича Шевчука, учение о залоге прошло путь от признания за ним разновидности имущественных прав – прав на чужую вещь – к постепенному признанию за залогом института обязательственного права.

До сих пор в литературе господствующим является мнение, что залоговое право есть право вещное, один из видов jura in re aliena. Вещно-правовой аналог ипотеки в праве Англии представляет собой право срочного держания залогопринимателя (simple charges). В англо-американском праве существуют две формы залога:

а) право собственности на вещь сохраняется за залогодателем (pawn или pledge),

б) фидуциарная – право собственности на вещь переходит к залогодержателю, залогодатель имеет право выкупить эту вещь при исполнении обязательства.

Более предпочтительным является позиция авторов о том, что залог, с одной стороны, – это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором. В то же время существует непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог имеет двойственную природу и может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств. При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательств должником. При этом стоимость этого имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного и быстро ликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению кредитной задолженности.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств принципиально отличается от личных (доверительных) способов тем, что интерес кредитора основан не на личности ручателя (и его возможностях), а исключительно на предоставляемом имуществе. Ипотеке присуще имущественное содержание, поскольку предметом ипотеки является имущество, как имеющееся у залогодателя, так и то, которое он приобретет в будущем, либо имущественные прав[3] . Предмет ипотеки по общему правилу обладает значительной экономической ценностью. Значимость его в хозяйственной деятельности, да и просто в жизни граждан, весьма велика. Например, при получении кредита может быть заключен договор об ипотеке квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т.д. Если ипотека возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

В соответствии с Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004) (далее – Законом об ипотеке), предметом ипотеки является недвижимое имущество, перечисленное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом следует иметь в виду, что данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит. Это означает, что иные вещные права на объекты недвижимости в ипотеку не могут быть сданы. Такое разъяснение дано Высшим Арбитражным Судом РФ (информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства» от 27 февраля 2001 г. № 61).

Выделение недвижимости из остального имущества объясняется не только важностью для экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связью недвижимости с земельными участками, но и тем, что к недвижимости относятся наиболее ценные и общественно значимые объекты. Недвижимость – это особый объект гражданско-правовых сделок. Она обладает повышенной экономической ценностью, поскольку предназначена для длительного пользования, и, как правило, обладает конструктивной сложностью, требующей больших затрат на поддержание в надлежащем состоянии. Все это требует специальной регламентации участия недвижимости в гражданском обороте, что находит отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особом порядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимое имущество.

ГК РФ закрепляет следующие особенности правового режима недвижимости:

1) право собственности и другие вещные права на недвижимость, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ);

2) обязательство, предметом которого является недвижимость, по общему правилу исполняется в месте ее нахождения;

3) право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество или передаваемое по договору возникает с момента государственной регистрации этой недвижимости либо перехода права собственности на нее к покупателю (ст. ст. 219, 551 ГК РФ);

4) установлен особый порядок приобретения права собственности на бесхозяйственные недвижимые вещи (ст. 225 ГК РФ) и более длительные сроки приобретательной давности на недвижимое имущество (ст. 234 ГК РФ); обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (ст. 349 ГК РФ); распоряжения государственным и муниципальным предприятием принадлежащим им недвижимым имуществом (ст. 295 ГК РФ);

5) действуют специальные правила совершения сделок с недвижимостью, предусматривающие зависимость прав на земельный участок от прав на недвижимость. Так, залог недвижимости (ипотека) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором она находится, либо его части, необходимой для ее использования, либо права пользования залогодателя этим участком или его частью (ст. 340 ГК РФ).

При продаже или аренде зданий, сооружений и предприятий одновременно с передачей покупателю права собственности на них передаются права на земельный участок, который занят недвижимостью. Если же продается или сдается в аренду лишь земельный участок, владелец недвижимости сохраняет право пользования.

Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Ипотека возникает в силу договора или на основании закона (в отсутствии договора ипотеки), при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. К такому случаю, в частности, относятся правоотношения, вытекающие из ст. 77 «Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации» Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и некоторых иных[4] .

Специфика указанных оснований столь велика, что позволяет сделать их критерием выделения особой разновидности ипотеки – ипотеки в силу закона, или легальной (законной) ипотеки.

Приведенное законодательное предписание (в п. 3 ст. 334 Гражданского кодекса РФ) сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях – при наличии указанных в законе обстоятельств.

Несмотря на относительно длительный период существования законной ипотеки, в судебной практике фактически отсутствуют случаи рассмотрения таких споров. Данная ситуация связана главным образом со сложностью юридической конструкции, возникающей при законной ипотеке, в связи с чем она используется сторонами в основном в тех случаях, когда возникновение ипотеки императивно предусмотрено законом.

Если по ипотеке в силу договора права залогодержателя возникают с момента заключения данного договора, который считается заключенным с момента его государственной регистрации[5] , то при законной ипотеке она считается возникшей при наступлении указанных в законе обстоятельств. Есть мнение о необходимости сокращения месячного срока для регистрации ипотеки (п. 5 ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004)). При месячном сроке государство само создает ситуацию, при которой либо заемщик вынужден ждать регистрации договора и, соответственно, получения кредита, либо банк-кредитор вынужден рисковать[6] , выдавая кредит в расчете на то, что договор о залоге недвижимости будет зарегистрирован.

Имущество, заложенное по договору об ипотеке (ипотека в силу закона по ст. 77 Закона об ипотеке (см. «Особенности ипотеки жилища»)) в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека)[7] , с обязательным сообщением обо всех уже существующих ипотеках данного имущества (ст. 43 Закона об ипотеке).

Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен также незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке.

В соответствии с п. 6 ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 30.12.2004 № 216-ФЗ) регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного Реестра.

Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке, с соблюдением условий предшествующего договора, при разных лицах (сторон) в договорах об ипотеке (подробнее в книге Шевчук Д.А. Квартира в кредит без проблем. – М.: АСТ: Астрель, 2008).

В противном случае последующий договор об ипотеке может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается (ст. 43 Закона об ипотеке).

Новым для российского законодательства является положение ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» – залог прав арендаторов. Для этого права также установлена обязательная государственная регистрация.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 30.12.2004 № 216-ФЗ) (ст. 47) предоставляет право залогодержателю передать свои права другому лицу (если договором не предусмотрено иное):

– по договору об ипотеке;

– по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

Последующая ипотека подлежит государственной регистрации. В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества. Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.

Исследование проблем залога закладной, передачи прав по закладной и др. не являются предметом настоящего исследования.

При недостатке финансирования, которое имеет место в Российской Федерации, кредитование под залог недвижимости позволяет привлечь денежные средства, необходимые залогодателю.

Однако очевидные преимущества ипотеки (залога недвижимости) как способа обеспечения исполнения обязательств касаются в основном только кредитора. Констатируем:

– договор ипотеки обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами;

– реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом ипотеки является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом;

– договор ипотеки позволяет обеспечить наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором за полученный кредит (http://www.denisshevchuk.narod.ru).

Статья 77 Закона об ипотеке связывает возникновение ипотеки с выдачей кредита на покупку жилой недвижимости и с самой покупкой такой недвижимости, которая после регистрации договора купли-продажи считается находящейся в залоге. Поэтому в соответствии с названной статьей Закона об ипотеке к заявлению должны быть приложены кредитный договор и договор купли-продажи жилой недвижимости, свидетельствующие о том, что купленная недвижимость приобретена в части или полностью за счет кредита банка или иной кредитной организации. Запись об ипотеке должна учиняться после государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Свидетельство о залоге должно быть выписано на залогодержателя, которым в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке являются банк или иная кредитная организация, либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры (Шевчук Д.А. Банковские операции. – М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2007).

С экономической и правовой точки зрения между обеспечением исполнения обязательства и предметом ипотеки существует определенная связь: ипотека базируется на наличии реального обеспечения материальных ценностей, недвижимости и т.д. При данных отношениях четко прослеживается целевая направленность ипотеки. Чем дороже вещь для должника, тем больше вероятность исполнения им основного обязательства надлежащим образом. Она может обеспечить любое гражданско-правовое обязательство. В соответствии со ст. 3 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако основной сферой применения ипотеки всегда было обеспечение выдачи кредитов. Это обусловлено тем, что возможность быстрого удовлетворения требований из заложенного имущества (недвижимости)[8] в случае невыполнения должником (залогодателем) своих обязательств особенно важна для кредитных организаций.

В подтверждение своего тезиса авторы анализируют п. 2 ст. 348 ГК: «кредитору может быть отказано в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя вследствие этого явно несоразмерны стоимости заложенного имущества. Однако эта норма не предусматривает ситуации, когда у должника нет иного имущества, кроме заложенного. Зачем ограничивать права кредитора? Получается, что в этом случае кредитор вообще лишается возможности получить удовлетворение своего требования».

Процедура реализации требует значительных средств и времени. До настоящего времени, продолжает автор, не потеряла своей актуальности необходимость расширения способов реализации имущества и предоставления сторонам альтернативного права по его реализации не только с публичных торгов, но и иными оперативными способами, не противоречащими действующему законодательству. Позиция автора подробно изложена во введении, главе 4 и заключении. Главная мысль: даже при наличии императивных норм в законодательстве о реализации имущества с публичных торгов залогодатели не защищены в полной мере и нуждаются в защите правовыми инструментами, чтобы не оказаться на улице вместе с семьей.

Анализ ипотеки позволяет сделать вывод, что ее следует рассматривать с различных позиций в зависимости от объекта, с которым она соотносится. Например, если ипотеку соотносить с иными юридико-техническими способами обеспечения, она может быть рассмотрена как особый механизм обеспечения, наиболее действенный, исходя из повышенной экономической ценности предмета. Если анализировать ипотеку в системе договорного права, можно рассматривать ипотеку как особый вид договора (договор ипотеки), который обеспечивает исполнение обязательств, уменьшает количество гражданских правонарушений, связанных с невыполнением обязательств, положительно влияет на договорную дисциплину. Если соотносить ипотеку и правовое регулирование в целом, можно выявить функции ипотеки, присущие ипотеке как правовому средству. Этим проблемам посвящено много фундаментальных трудов.

Подводя итог, можно отметить, что ипотеке присущи многие черты, свойственные залогу, например:

1. Права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество.

2. Право ипотеки следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений).

3. Ипотека производна от основного обязательства. Производность ипотеки от обеспечиваемого ею обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства.

4. Ипотека зависима от основного обязательства. Залоговое обязательство носит акцессорный характер[9] . По той же причине залогодержатель может уступить свои права, вытекающие из залога, лишь вместе с уступкой права требования по основному (обеспеченному залогом) обязательству. В противном случае соглашение об уступке прав, вытекающих из залога, будет юридически ничтожным как противоречащее требованиям закона. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации «О залоге» (далее – Закон о залоге), в соответствии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого ипотекой обязательства. Зависимость ипотеки проявляется и в том, что ипотекой может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение об ипотеке. Ипотека сохраняет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право ипотеки и т.д.

5. Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств выполняет стимулирующую и защитную функции, побуждая должника до момента нарушения основного обязательства к его надлежащему исполнению. Если ипотека не оказала стимулирующего воздействия на должника, то компенсировать потери кредитора призвано обращение взыскания на предмет залога. Главное для залога (ипотеки) – обеспечить (гарантировать) денежные гражданско-правовые обязательства.

6. Ипотека обладает свойствами вещных и обязательственных правоотношений и т.д.

Глава XIII (статьи 74 – 78) Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» специально посвящена ипотеке жилых домов и квартир. Это объясняется тем, что в России чрезвычайно острой проблемой является жилищная. Миллионы семей проживают в ветхих и аварийных домах и нуждаются в улучшении жилищных условий. Однако лишь небольшая часть населения любой страны, в том числе и России, может позволить себе купить квартиру сразу, из текущих доходов, без помощи сбережений и заемных средств. В условиях сокращения бюджетного финансирования строительства в России и обеспечения населения жильем основным источником средств для приобретения жилья становятся собственные средства населения, а также кредиты банков. Действия государства, направленные на создание рынка доступного жилья (принятые в связи с этим 27 федеральных законов в декабре 2004 года), повлияли на сознание значительной части населения, что «доступность» в данном случае отнюдь не является синонимом дешевизны и что квартирный вопрос впредь предстоит решать в основном рыночным путем.

Как следует из послания Президента Российской Федерации В.В. Путина к Федеральному собранию (г. Москва, 2005 г.) и выступлений руководителей федеральных органов власти майского заседания 2005 года президиума Госсовета «О мерах по обеспечению граждан России доступным жильем», ипотека является перспективной и с учетом роста экономики и потребительского спроса она должна стать локомотивом всего жилищного строительства[10] .

Однако низкие доходы населения и высокие процентные ставки на финансовых рынках, неразвитый рынок жилья и огромные цены на строительство – это далеко не полный перечень проблем, которые можно попытаться решить с помощью ипотеки жилища.

Во всем мире дома и квартиры покупаются преимущественно с помощью ипотеки, формы их приобретения везде разные, хотя есть и общие черты. В России, к сожалению, человек пока еще не может спокойно взять кредит под залог квартиры и так же спокойно расплатиться за него. Полностью разделяю точку зрения о том, что «причинами являются спекулятивные цены на жилье (строительство одного квадратного метра в столице стоит не дороже 300 – 400 долларов, а реализационный минимум – 1500 долларов США) и очень высокие банковские проценты, при ежедневных остатках по счетам в российских банках в 100 миллионов долларов и их бездействии».

С 2005 года начался второй, основной, шестилетний этап реализации Федеральной целевой программы «Жилище», объем финансирования которой за счет бюджета составит 137,5 млрд. рублей. На сегодняшний день именно под осуществлением этой программы понимают формирование в России рынка доступного жилья. Программа разделена на два принципиальных блока: стимулирование предложения за счет увеличения объемов строительства и поддержание платежеспособного спроса за счет становления альтернативных способов финансирования сделок купли-продажи, в том числе ипотеки и жилищно-строительных кооперативов. Федеральная целевая программа «Жилище», рассчитанная на период 2002 – 2010 годов (в ред. Постановления Правительства РФ от 14.02.2002 № 104, с изм., внесенными распоряжением Правительства РФ от 21.10.2004 № 1355-р, в ред. 24.10.2005), имеет тенденцию на строительство жилья с целью передачи по договорам социального найма, а предоставление бюджетных субсидий на его приобретение в том числе с использованием механизма государственных жилищных сертификатов. При такой тенденции ипотека должна «стать локомотивом всего жилищного строительства». Способна ли ипотека жилища решить указанную Президентом РФ проблему?

Ипотека жилища в настоящее время в рамках гражданского права выступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита (ссуды) на строительство или приобретение жилья и иных обязательств, возникающих в процессе реализации программы жилищного строительства. Это соответствует функциям залога вообще, с особенностями, присущими ипотеке жилища.

В статье 40 Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12.12.1993 (с изм. от 25.03.2004), регламентировано, что каждый имеет право на жилище. Конституционное право граждан на жилище свято и для законодателя, и правоприменителя, и гражданина, и власти, и хозяйствующего субъекта, и некоммерческой организации. Строгое подчинение текущего жилищного законодательства конституционным нормам, его соответствие Конституции РФ – гарантия законности жилищного законодательства, обеспечения его гуманитарного характера. Именно конституционное право определяет национальную систему удовлетворения жилищных потребностей граждан... Государству и органам местного самоуправления отведена роль оказания им необходимой социальной поддержки или помощи, в том числе создание социально-экономических условий для участников с целью вовлечения их в ипотечный процесс.

При этом следует иметь в виду, например, что регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения прав и свобод гражданина, предусмотренных жилищным законодательством.

Например, Т. обратилась в суд с иском к X. о снятии его с регистрационного учета в квартире, в которой она проживает, ссылаясь на то, что ответчик не проживает в квартире с 1994 года, место его пребывания ей неизвестно, факт регистрации X. в ее квартире препятствует осуществлению ее права пользования жильем.

Решением районного суда X. был снят с регистрационного учета.

Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ удовлетворен протест заместителя Генерального прокурора РФ об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений по следующим основаниям.

Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что X. не является членом семьи истицы, в течение трех лет в квартире не проживает, поэтому не может сохранять регистрацию на этой жилой площади.

Судебная коллегия не согласилась с таким выводом.

Регистрация гражданина по месту жительства или по месту пребывания является административным актом, который лишь удостоверяет факт свободного волеизъявления гражданина при выборе им места жительства или места пребывания.

Сняв X. с регистрационного учета в упомянутой квартире, суд лишил его права пользования жилой площадью. При этом в решении отсутствуют указания на то, что ответчик не приобрел право пользования жилой площадью и подлежит выселению без предоставления другого жилого помещения.

В соответствии с ч. 1 ст. 40 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища. Аналогичное положение установлено в ст. 10 ЖК РСФСР: никто не может быть выселен из занимаемого жилого помещения или ограничен в праве пользования жилым помещением иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренном законом. Законодательством не предусмотрено такое самостоятельное основание для лишения права пользования жильем, как снятие с регистрационного учета. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 6; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ. Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 7; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ. Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1; 1999. № 12; 1999. № 11; 1999. № 10; 1999. № 9; 1999. № 8.

Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» использует термин ипотека жилых домов и квартир. По Закону предметом ипотеки, например, могут быть жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (подробнее в книге Шевчук Д.А. Покупка дома и земельного участка: шаг за шагом. – М.: АСТ: Астрель, 2008). Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом (подробнее на сайте www.deniskredit.ru).

В Жилищном кодексе РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ говорится о «жилых помещениях»[11] , к ним относятся: жилые дома, части жилых домов, квартиры, части квартир и комнаты (ст. ст. 15 – 18).

В статье 1 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики» также содержалась норма о жилых помещениях, то есть помещениях, пригодных для постоянного и временного проживания (утратил силу с 1 марта 2005 года в связи с принятием Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ).

ГК РФ к жилым помещениям относит: дома, квартиры, их части, состоящие из изолированных комнат, дачи, садовые дома. В ст. 209 ГК РФ определяется содержание права собственности на любое имущество, включая недвижимость в виде жилых домов и квартир.

Правила XIII главы Закона об ипотеке применяются только к таким индивидуальным и многоквартирным жилым домам и квартирам, части жилого дома или части квартиры, состоящей из одной или нескольких изолированных комнат, которые отвечают следующим требованиям:

– они предназначены для постоянного проживания;

– они принадлежат на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона об ипотеке).

Гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях, что ограничивает их оборот в качестве предмета залога. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

В Законе об ипотеке названы дача и летний садовый домик наряду с жилым домом, но как разные типы строений, целевого использования и функционального назначения (см. подробнее Шевчук В.А., Шевчук Д.А. Банковское право: Учеб. пособие. – М.: Издательство РИОР, 2005).

В соответствии с п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается.

При залоге квартир в многоквартирных домах в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации[12] одновременно с квартирой право залога возникает и на долю в праве собственности на общее имущество всего жилого дома. Общее имущество представляют собой части комплекса недвижимого имущества, предназначенные для обслуживания, использования и доступа к помещениям, тесно связанные с ними назначением и следующие их судьбе; они находятся в общей долевой собственности собственников помещений (домовладельцев).

В качестве предмета ипотеки допускается использовать часть жилого дома или часть квартиры, состоящую из одной или нескольких изолированных комнат.

Жилищный кодекс РФ в ст. 16 признает комнатой часть жилого дома или квартиры, предназначенную для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире. К ипотеке комнат в предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домах и квартирах, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Итак, понятия «жилое помещение», «жилище» являются достаточно сложными и дискуссионными в научной литературе. Например, только в конце 2005 года было опубликовано несколько статей, комментариев к законодательству, где содержатся результаты изучения данного вопроса. Одной из характерных особенностей понятия «жилого помещения» являются включение данного помещения в жилищный фонд и пригодность его для постоянного проживания. Разделяю позицию о том, что понятие «жилище», содержащееся в примечании к статье 139 Уголовного кодекса РФ, является более широким, нежели понятие «жилое помещение». В данной норме жилищем признается любое помещение, даже не включенное в жилищный фонд, но пригодное хотя бы для временного проживания в нем. Предметом настоящего рассмотрения являются отношения, связанные с ипотекой, ипотечным кредитованием квартир (как объекта права собственности по ст. 289 ГК), имеющихся в наличии, либо строящиеся по договору участия в долевом строительстве, именуемые в работе «жилищем». Предпочтение данному конституционному термину отдано потому, что в работе акцент делается на социальную ипотеку. В соответствии с п. 1 ст. 1 ЖК право на жилище, также как и иные жилищные права, наряду с Конституцией РФ регулируются жилищным законодательством. В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) (п. 1 ст. 7 ЖК).

Особый интерес в литературе и на практике представляет собой ипотека незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, заготовленных для строительства (ст. 76 Закона об ипотеке)[13] .

Таким образом, речь идет не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и об обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество – материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. Другими словами, заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК РФ. Поскольку такой смешанный договор содержит элементы договора ипотеки (залога недвижимого имущества) и устанавливает единую совокупность обязательств, то данный смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой договор должен считаться незаключенным.

Однако указанным имуществом должно обеспечиваться только исполнение обязательств, связанных с предоставлением кредита или целевого займа для сооружения жилого дома. Следует обратить внимание на то, что ранее таким образом обеспечивалось только предоставление кредита, который согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ может выдаваться лишь банком или иной кредитной организацией. Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. в ст. 76 Закона об ипотеке были внесены изменения, распространившие действия рассматриваемых правил и на договоры целевого займа. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают ему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Поэтому в качестве залогодержателей по договору об ипотеке незавершенного строительства, материалов и оборудования, заготовленных для строительства, в настоящее время могут выступать не только банки и иные кредитные организации, но и граждане и юридические лица, предоставившие целевой заем для сооружения жилого дома. В отношении возможности обеспечения ипотекой указанного имущества исполнения обязательств по предоставлению целевого займа гражданами никаких ограничений в ст. 76 Закона об ипотеке не установлено, как это, например, сделано в ст. 77, где прямо говорится только о юридическом лице, которое предоставляет целевой заем для приобретения жилого дома или квартиры и в силу этого выступает в качестве залогодержателя.

Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и, соответственно, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. Пункты 2, 3, 4 ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. (в ред. от 29.12.2004) предусматривают, что право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, указанных в настоящей статье, а именно:

– если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства;

– если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Соответственно, объектами незавершенного строительства дополнен абзац первый пункта 1 статьи 130 ГК РФ[14] . По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

На практике долгое время не был решен вопрос: что происходит с ипотекой по завершении строительства жилого дома? С одной стороны, договор об ипотеке действует, но с другой – неясно, какое имущество является предметом ипотеки. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует (Шевчук В.А., Шевчук Д.А. Банковское право: Учеб. пособие. – М.: Издательство РИОР, 2005).

Законодатель в Законе об ипотеке закрепил норму, выработанную судебной практикой о том, что если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу, и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом.

Отдельные правовые особенности установлены законодательством в отношении ипотеки жилых домов и квартир, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека либо попечительство. В этом случае передача имущества в залог осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ для совершения сделок с имуществом подопечных.

Ст. 37, абз. 2 п. 1 ст. 38, п. 3 ст. 34 ГК РФ установлен особый порядок распоряжения имуществом подопечного. Оформление предварительного разрешения на совершение сделки с жилыми помещениями, собственниками или сособственниками которых являются подопечные, производится в форме постановления (распоряжения) органа местного самоуправления (п. 1 письма Минобразования РФ от 29 августа 2002 г. № 1222/28-5).

Пункт 4 ст. 292 ГК РФ допускает отчуждение жилого помещения, «в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, с согласия органа опеки и попечительства»[15] .

Предыдущая редакция данной нормы, на наш взгляд, была совершеннее. Она требовала согласие органа опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, если в нем проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника. Разница изменений очевидна и не в пользу несовершеннолетних, над которыми не установлена опека и попечительство, но продолжающих жить в неблагополучных семьях. Именно эта категория граждан самая многочисленная, нуждающаяся в защите от государства в лице соответствующих органов.

В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. от 24 декабря 2002 г.), если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. К данному виду залога жилого дома или квартиры, соответственно, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора (http://www.denisshevchuk.narod.ru).

В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу кредитной организации (юридического лица по договору целевого займа), выдавшей кредит на покупку жилья в отношении купленного на полученные в кредит средства жилого дома или квартиры, возникает с момента регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Однако, как вполне обоснованно отмечает Денис Шевчук, такого вида договора, как «договор купли-продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка», законодательство не знает. Кроме того, возможна ситуация, когда такой договор может быть зарегистрирован и переход права собственности осуществится без соответствующих сведений в реестре об имеющейся ипотеке (что может привести к существованию множества «скрытых» ипотек).

В настоящий момент действует Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290 (в ред. Приказа Минюста РФ № 18, Госстроя РФ № 34, ФКЦБ РФ № 03-14/пз от 07.02.2003)[16] .

Настоящая Инструкция предусматривает, что государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона при заключении договора купли-продажи жилого помещения за счет кредита банка, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя).

При этом правила ГК о залоге, регулирующие отношения по ипотеке, возникающие в силу договора, соответственно, применяются и к ипотеке, возникающей на основании закона, если законом не установлено иное.

Согласно ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке». Исходя из этого можно заключить следующее:

1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена также путем заключения договора в силу закона (см. выше).

2. К ипотеке применяются правила о двух– и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420).

3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 – 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации («Понятие и условия договора») и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации).

4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы Федерального закона «Об ипотеке».

Договор ипотеки является консенсуальным, поскольку заключается без передачи заложенного имущества залогодержателю (ст. 425 ГК).

По статье 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. По договору об ипотеке жилища предмет договора находится у залогодателя.

Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ст. 9) содержит более полное содержание договора ипотеки, указывая, что в нем определяются предмет ипотеки (наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ).

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. п. 4, 5 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке»).

На практике, наряду с общими формулировками, содержащимися в ГК РФ и Законе об ипотеке, кредиторы включают в договоры кредитования, ипотеки много других дополнительных условий, не имеющих ничего общего с рекомендуемыми (www.denisshevchuk.narod.ru).

Так, в «обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, заключенному между Залогодержателем (Кредитором) и Залогодателем (Заемщиком) в залог передается имущественное право по Договору об инвестировании строительства, заключенному между Заемщиком и Застройщиком.

Обязательства, исполнение которых обеспечивается Договором, включают:

– возмещение убытков и других расходов, которые могут быть причинены Залогодержателю, уплату неустойки по Кредитному договору, уплату процентов по Кредитному договору, погашение кредита по Кредитному договору;

–предоставление Залогодержателю в течение 5 (пяти) рабочих дней, любой запрашиваемой информации относительно предмета залога;

– ставить в известность Залогодержателя об изменениях, произошедших в предмете залога (включая строящийся объект), о его нарушениях третьими лицами или о притязаниях третьих лиц на предмет залога, о возникновении угрозы утраты или нарушения предмета залога в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента наступления события.

Все риски по данному договору, связанные с сохранностью предмета залога, лежат исключительно на Залогодателе» и т.д., и т.п.

Залогодержатель имеет право обращения взыскания на предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному договору и т.д. То есть в дополнение к 25 обязательствам по договору ипотеки (носящий акцессорный характер) присоединяются все обязательства основного кредитного договора.

Вывод очевиден – при таких кабальных отношениях вряд ли следует рассчитывать на широкомасштабное применение ипотеки жилища в России.

В соответствии с ГК РФ и Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» договор ипотеки жилища заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Федеральным законом от 30.12.2004 № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ (п. 1 абз. 3 ст. 20) требование нотариального удостоверения договора ипотеки исключено[17] . Если же стороны удостоверили нотариально договор ипотеки, то государственная регистрация ипотеки, возникшей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 ФЗ «Об ипотеке», или нарушены правила пункта 4 ст. 13 указанного Закона[18] , не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность, и он считается ничтожным.

Ипотечные правоотношения могут быть оформлены также соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. В отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке ст. 10 ФЗ «Об ипотеке» (в ред. от 30.12.2004)[19] .

Такая ситуация возможна в случае, если после заключения и составления основного договора стороны затем решили обеспечить этот договор ипотекой. В этом случае стороны, как правило, составляют дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору. Это приложение (дополнительное соглашение) также подлежит государственной регистрации.

Несоблюдение указанных правил влечет недействительность договора о залоге.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (www.denisshevchuk.narod.ru).

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем.

В том случае, когда права залогодержателя удостоверяются закладной, то данное обстоятельство следует оговорить в тексте договора ипотеки в обязательном порядке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке» (в ред. от 24 декабря 2002 г.)). В соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. В том случае, когда заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, при составлении закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 14 ФЗ «Об ипотеке»(в ред. от 30.12.2004)[20] .

В пункте 1 ст. 77 предусмотрено основополагающее правило о возникновении ипотеки в силу закона на жилой дом или квартиру, которые приобретены или построены полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

При государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним одновременно с записью о собственнике недвижимого имущества делается запись об обременении имущества ипотекой в пользу банка или иной кредитной организации либо юридического лица, предоставивших кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Предшествующая редакция Закона об ипотеке не регулировала в достаточной степени ситуацию, которая получает все более широкое распространение. Кредитные организации обусловливают получение кредита или займа на приобретение или строительство жилья оплатой «первоначального взноса», обычно равного 30% от суммы займа (кредита).

Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. № 179-ФЗ п. 1 ст. 77 комментируемого Федерального закона был изложен в новой редакции. В настоящее время ипотека в силу закона возникает независимо от того, построены или приобретены жилой дом или квартиры за счет кредитных (заемных) средств «полностью либо частично».

Федеральными законами РФ «О внесении изменений в Федеральный закон РФ „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ от 11.02.2002 № 18-ФЗ, от 24.12.2002 № 179-ФЗ, от 30.12.2004 № 216-ФЗ в статью 78 „Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру“ внесены значительные изменения, которые анализируются в главе 4 работы.

Не является предметом настоящего исследования ипотека нежилых помещений.

Ипотека жилища – многогранное явление правовой, социальной и экономической жизни общества, исторически и национально обусловленное.

Для того чтобы она действительно повлияла на улучшение жилищной политики в стране, в развитие программы «законодательного обеспечения формирования рынка доступного жилья», со слов разработчиков был принят пакет федеральных законов.

Однако анализ принятых в декабре 2004 года законов позволяет констатировать нежелательную, по мнению автора, тенденцию их развития. В качестве подтверждения посмотрим на некоторые изменения, внесенные в законодательство (в дополнение к тем, которые уже приводились в работе).

1. Первый блок измененного законодательства касается в первую очередь сегодняшних залогодателей, многие из которых по старому законодательству (это 46 нормативных правовых актов, утративших силу полностью или частично в связи с принятием нового Жилищного кодекса РФ) признавались нуждающимися в жилище или улучшении жилищных условий. По старому Жилищному кодексу РСФСР в ст. ст. 36, 37 содержалось 15 больших групп, не говоря о других, названных в отдельных законодательных актах. Однако новый Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ (далее – ЖК РФ)[21] (ст. 49) таковыми признает только малоимущих (по жестким условиям признания таковыми, управленческими решениями органов местного самоуправления[22] ). Налицо легальное сужение круга нуждающихся в жилище или улучшении жилищных условий – потенциальных залогодателей. Малоимущие, признанные по установленным четырем основаниям, имеют право получить жилье по договору социального найма, не подлежащее приватизации. Исключена такая категория, как первоочередники. Уменьшилось число и изменилось существо категории внеочередного обеспечения жильем. Исключено предоставление дополнительной площади и т.д.

Между тем, наряду с ЖК РФ, действует часть третья ст. 40 Конституции РФ, которая предусматривает бесплатное предоставление жилых помещений в домах государственного и муниципального жилищных фондов не только малоимущим, но и иным гражданам, нуждающимся в жилище, указанным в законе.

Осталось много нерешенных проблем по обязательствам государства обеспечения жильем отдельных категорий граждан, исходя из Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 – 2010 годы (в ред. Постановлений Правительства РФ от 14.02.2002 № 104, от 26.07.2004 № 380, с изменениями, внесенными распоряжением Правительства РФ от 21.10.2004 № 1355-р).

2. При переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу, то есть при обращении взыскания на заложенное имущество, теперь прекращаются права пользования этим жилым помещением членами семьи бывшего собственника (п. 2 ст. 292 ГК РФ (в ред. ФЗ РФ от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ)).

3. В случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения теперь не сохраняется[23] (п. 4 ст. 31 ЖК РФ (в ред. от 29 декабря 2004 № 188-ФЗ)).

В соответствии с п. 2 ст. 292 ГК РФ переход права собственности на квартиру к другому лицу также не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи бывшего собственника.

Данная норма права при рассмотрении дела судом, в том числе кассационной и надзорной инстанций, применена не была.

Согласно ст. 330 ГПК РСФСР основанием к отмене судебных постановлений в надзорном порядке является неправильное применение или толкование норм материального права.

При таких обстоятельствах судебные постановления в части выселения подлежат отмене.

Руководствуясь ст. ст. 329, 330 ГПК РСФСР, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определила: решение Арзамасского районного суда от 04.09.2001, Определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 23.10.2002 отменить в части выселения и дело в этой части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в остальной части судебные постановления оставить без изменения».

4. Обращение на заложенное жилье и выселение стало возможным на любое жилое помещение, даже если оно у них единственное (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

5. Обращение на заложенное жилье и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов его семьи, стало возможным, даже если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»)[24] .

Кроме того, местный налог на недвижимость, на объекты жилищного фонда, садовые, дачные и земельные участки, все объекты, которые на них расположены, земельные участки, которые предоставлены для строительства данных объектов, и гаражи должен определяться по методам массовой оценки рыночной стоимости объектов. Это не только позволит муниципалитетам получить доходную базу для развития территорий, в том числе для подготовки коммунальной инфраструктуры для жилищного строительства, но и даст им возможность использовать регулирующую функцию этих налогов на своей территории.

Теперь перечислим изменения в законодательстве в пользу кредитных организаций, строительных компаний и др., с кем вступает в договорные отношения гражданин-залогодатель.

1. Отменяется требование обязательного согласования с органами опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние.

2. Обеспечивается надежность облигаций, выпускаемых непосредственно кредитными организациями[25] .

3. Расширяется спектр возможных форм и механизмов выпуска ипотечных ценных бумаг, в частности, через представление кредитным организациям возможности самостоятельной эмиссии облигаций с ипотечным покрытием[26] .

4. Предусмотрено создание новой инфраструктуры на рынке жилья – кредитных бюро, которые будут собирать информацию о заемщиках, залогодателях, в частности, о том, насколько добросовестно они исполняют свои обязательства перед банками-кредиторами, тем самым снижая риски и издержки кредиторов на процедуру андеррайтинга.

5. Упрощается процедура согласования и экспертизы градостроительной и проектной документации для строительных компаний[27] .

6. Земельные участки обеспечиваются инфраструктурой и без городских обременений[28] .

7. Предоставляются права собственности на сформированные земельные участки[29] .

8. Предусмотрены серьезные налоговые льготы для тех, кто реализует жилье[30] .

9. Применяются страховые технологии, разработанные международными экспертами.

Итак, название программы обнадеживающее – «О законодательном обеспечении формирования рынка доступного жилья». Но даже краткий анализ содержания законов, задач и целей, которые ставили перед собой их разработчики, из официальных источников не вселяют уверенности в доступности жилья и защите неимущих с помощью нового законодательства, принятого Федеральным Собранием (http://www.interfinance.ru).

С другой стороны, все, кто задействован в процессе ипотеки жилья, получили серьезные правовые гарантии и привилегии без адекватного снижения цен на жилье, процентных ставок, упрощения процедуры и снижения расценок на оформление, возврата полученных взносов залогодателю даже при форс-мажорных обстоятельствах и др. В строящихся домах по ипотечной программе, при льготном получении застройщиками земельного участка, с коммуникационными системами, налоговыми льготами и т.п. залогодатели могут претендовать на квартиры по тем же ценам, что и «обычные – не нуждающиеся» покупатели за наличный расчет, с «накруткой» в общей сложности до 30% к стоимости будущего жилья и с перспективой «в любую минуту» со всей семьей оказаться на улице[31] .

То есть все то, что действительно влияет на доступность жилья, осталось не решенным и не выполненным. Декларированная разработчиками проектов функция ипотеки жилища социально-защитного характера вряд ли достигнет поставленной цели и сможет оказать позитивное воздействие на оживление жилищного рынка (Шевчук Д.А. Основы банковского дела. Учебное пособие.– Ростов-на-дону: Феникс, 2006).

Мало того, складывающееся положение явно ненормально еще и потому, что миллионы граждан страны ставятся в зависимость от узко коммерческих интересов многочисленных участников ипотечных отношений. С помощью принятого, указанного выше пакета федеральных законов кредитные организации, строительные, страховые, риэлтерские и другие компании «по миру» не пойдут.

Что же касается нуждающихся в жилище миллионов граждан, то они, внеся 30% первоначального взноса либо продав старое жилье в счет первоначального взноса, живя несколько лет всей семьей впроголодь на квартире у родителей или родственников, ожидая квартиру, выплатив всем и все, продолжая выплачивать непомерные проценты по кредиту, оставшись, например, без работы, вместе с детьми, как отмечалось выше, окажутся выселенными.

Такая тенденция в законодательстве явно недопустима. Все, что внесено залогодателями, при невозможности продолжать исполнять договорные отношения, должно возвращаться последним с учетом накоплений[32] .

Ипотека жилища подразделяется на социальную и коммерческую. Необходимость такого разграничения была вызвана различием подходов к решению жилищной проблемы для граждан, имеющих относительно небольшие доходы и нуждающихся в улучшении жилищных условий, и граждан, имеющих средние доходы, которые могут приобрести жилье, взяв банковский кредит на рыночных условиях.

В стране зарегистрировано свыше 200 региональных и муниципальных фондов, активно развивающих социальную ипотеку для граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и проживающих в квартирах ниже социальной нормы площади жилья на одного члена семьи.

С другой стороны, активно развиваются организационные структуры коммерческой ипотеки: действует ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» (далее по тексту – «АИЖК») и его филиалы (АИЖК имеет соглашение о развитии ипотечной деятельности с 51 субъектом РФ), разворачивается деятельность фонда «США – Россия» и связанных с ним банков, начало работу Московское ипотечное агентство, а также активную работу на рынке проводят банки и инвестиционно-строительные компании, которые кредитуют население со средними доходами на рыночных условиях.

Наиболее полное отражение основных положений коммерческой ипотеки изложены в Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, принятой Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 № 28. В качестве главной цели Концепции определено «...создание эффективно работающей системы обеспечения доступным по стоимости жильем российских граждан со средними доходами, основанной на рыночных принципах приобретения жилья на свободном от монополизма жилищном рынке за счет собственных средств граждан и долгосрочных ипотечных жилищных кредитов».

В регионах социальную ипотеку активно поддерживают региональные и муниципальные руководители, которые выделяют для нее средства.

Наибольший интерес представляет калужский опыт. Беспрецедентно низкую ставку ипотечного кредита – 5% годовых (срок кредита до 10 лет)– предложила калужская областная администрация. Правда, эта ипотечная программа касается только молодых семей (до 30 лет), стоящих на учете в местных органах власти в качестве нуждающихся в улучшении жилищных условий, и имеет своей целью заменить бесплатную выдачу жилья. Решение квартирного вопроса – не самоцель ипотечной программы, но попытка подобраться к демографической проблеме. Калужская область, как, впрочем, и большинство регионов центра России, вымирает. Только в 2003 году слегка увеличилась рождаемость. В новой системе интересны даже не столько сами займы, сколько льготы по ним. Например, по суммам льготных кредитов. Если молодая семья не имеет детей, то больше 30% от стоимости жилья областной бюджет ей не кредитует. При наличии одного ребенка – до 40%, двух детей – до 50% можно получить льготный кредит. При погашении льготного кредита также учитывается рождаемость. После рождения в семье первого ребенка с нее спишут 20% долга, второго – 30% долга. После рождения третьего ребенка область обещает простить молодой семье все ее долги, то есть, по сути, погасить за нее 50% стоимости квартиры. Для решения этой проблемы планируется как минимум выделять из областного бюджета 250 – 300 млн. рублей ежегодно.

Следует иметь в виду, что наличие права у некоторых граждан на дополнительную жилую площадь или дополнительную комнату не является основанием для признания их нуждающимися в улучшении жилищных условий (http://www.zheleznodorozhni.narod.ru).

Б. обратился в суд с иском о признании нуждающимся в улучшении жилищных условий, ссылаясь на то, что в соответствии со ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел (утвержденного Постановлением Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 г. № 4202-1) он имеет право на дополнительную жилую площадь, однако она ему не предоставлена.

Суд правильно отказал в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Основания признания граждан нуждающимися в улучшении жилищных условий перечислены в ст. 29 ЖК РСФСР, и из содержания данной нормы не следует, что граждане, имеющие право на дополнительную жилую площадь, признаются нуждающимися в улучшении жилищных условий по указанным основаниям.

Статья 54 Положения о службе в органах внутренних дел, предусматривающая право некоторых категорий сотрудников внутренних дел на дополнительную жилую площадь или дополнительную комнату, также не устанавливает наличие этого права в качестве основания для признания гражданина нуждающимся в улучшении жилищных условий.

Примечание: право на дополнительную жилую площадь учитывается при постановке на учет для улучшения жилищных условий, если это предусмотрено законом, как, например, в ст. 17 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации», устанавливающей право инвалидов на дополнительную жилую площадь в виде отдельной комнаты в соответствии с перечнем заболеваний, утверждаемым Правительством Российской Федерации (такой Перечень был утвержден Постановлением Правительства от 28 февраля 1996 г. № 214). Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 6.

Следует отметить, что социальная и коммерческая ипотека – это системы взаимодополняющие друг друга и направленные на решение жилищной проблемы населением, не имеющим возможности самостоятельно приобрести жилище и вынужденным переплачивать по ипотеке. Обе эти системы, в различной степени, нуждаются в государственной поддержке на федеральном, региональном и муниципальном уровнях. Чем весомее будет эта поддержка в организационном, юридическом и финансовом отношениях, тем более ускоренными темпами будет решаться жилищная проблема в стране.

Жилищная реформа в России пытается перенять зарубежные модели развития жилищной сферы, проверенные временем механизмы, показавшие высокую результативность.

Однако опыт других стран в чистом виде перенести в российские условия невозможно. Вместе с тем что является очевидным и заслуживающим использования, так это зарубежный правовой опыт, где в ипотечных отношениях превалирует защита прав и законных интересов залогодателя как наиболее слабой в финансовом отношении и не защищенной в правовом отношении стороны. Поэтому залогодатели должны обладать всей информацией об ипотечном кредите, знать свои права и обязанности, иметь представление о последствиях невыполнения ипотечных обязательств.

Такие попытки, как было изложено выше, наталкиваются на отсутствие адекватной нормативной базы и должного теоретического обоснования (см. подробнее Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Деньги. Кредит. Банки. Курс лекций в конспективном изложении: Учеб-метод. пособ. – М: Финансы и статистика, 2006).

Под функциями права обычно понимаются основные направления его воздействия на общественные отношения.

Поскольку ипотека является гражданско-правовым институтом, следовательно, на него можно распространить действие функций права в целом и гражданского права в частности.

В правовой литературе не сложилось единого мнения о видах функций права. Обычно в отношении права выделяют регулятивную, охранительную, экономическую, политическую и идеологическую (воспитательную, а также познавательную) функции. Сами функции права в литературе разделяются на основные и дополнительные (социальные). Под социальными функциями в литературе имеются в виду функции, которые выделены не из специфических свойств права, а берутся применительно к определенным сферам общественных отношений, на которые воздействует право. Ипотека жилища по праву должна относиться именно к таким определенным сферам общественных отношений. Но вначале проанализируем, какие функции присущи вообще ипотеке, то есть залогу недвижимого имущества.

Ипотеке как способу обеспечения исполнения обязательств свойственна функциональная направленность – создать такие условия, при которых обязательства, например, вытекающие из кредитного договора, исполнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Иные средства также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная.

Определения ипотеки (залога недвижимости), предлагавшиеся в цивилистике в различные исторические периоды, подтверждают, что обеспечительная функция залога и ипотеки, в частности, признана доктринально в качестве его основной функции. Так, в дореволюционной правовой литературе сущность ипотеки обычно определялась как способ обеспечения договора, который состоит в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу недвижимости, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения обязательства. Из данного определения ипотеки следует, что обеспечительная функция признавалась основной функцией ипотеки в национальной доктрине дореволюционного периода (http://www.corporateresources.narod.ru).

В современной отечественной цивилистике также отсутствует спор относительно основной функции залога.

Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления, и характеризуются идентичной функциональной направленностью. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при ипотеке побуждает, стимулирует должника к надлежащему исполнению основного обязательства. В противном случае наступят неблагоприятные для него последствия: взыскание будет обращено на предмет залога и будут понесены дополнительные расходы (стимулирующая функция).

При неисполнении должником своих обязанностей реализуется возможность обращения взыскания на заложенное имущество с целью компенсации всех потерь кредитора и состоит, по мнению Дениса Александровича Шевчука, в восстановлении нарушенной имущественной сферы потерпевшей стороны (компенсационная функция).

Итак, ипотека носит имущественный характер. Ее назначение, прежде всего, в том, что она, стимулируя должника к надлежащему поведению, тем самым дает кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав. Кредитор наделяется дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые может повлечь для него возможное нарушение обязательства должником. Реализация этих прав кредитора осуществляется, например, путем предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора.

Некоторые способы исполнения обязательств одновременно являются и мерами ответственности, например неустойка. Она служит и мерой наказания, обременения должника, и способом его стимулирования к надлежащему исполнению.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (ст. 334 ГК РФ).

Можно утверждать, что компенсационная функция является наиболее действенной функцией ипотеки, определяющей ее эффективность и степень ее обеспечительной функции.

Непосредственная направленность функций ипотеки может различаться: а) прежде всего стимулированием должника к исполнению обязательств в натуре; б) защитой интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулированием должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении – защитой интересов кредитора. При этом залогодержатель получает удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Лишь в некоторых случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом либо указанное преимущественное право несколько ограничено (http://www.mgu-frank.narod.ru).

Помимо компенсационной, стимулирующей иные функции конкретного средства обеспечения обязательств (например, охранительная, регулятивная функция) существуют и реализуются лишь постольку, поскольку реализуется его основная функция – обеспечительная.

Поскольку ипотека в основном осуществляется в форме договора, нельзя не сказать о функциях договора, который основательно был рассмотрен в 70-х годах прошлого столетия. Функции договора – это присущие договору потенциальные возможности быть регулятором и средством организации хозяйственных связей. Любой договор обладает функцией упорядочения, регулирования и организации общественных связей, он определяет параметры поведения обязанного лица. Договор ипотеки не является исключением. Он также заключается сторонами для упорядочения и регулирования отношений, связанных с ипотекой жилища.

Заключение договоров ипотеки подкрепляет выполнение обеспеченных ипотекой обязательств в гражданском праве, уменьшает количество гражданских правонарушений, связанных с невыполнением обязательств, положительно влияет на договорную дисциплину.

Регулятивную функцию осуществляет именно договор ипотеки, поскольку договор регламентирует определенные сторонами нормы поведения. Выполняя свою регулятивную функцию, задача договора ипотеки – положительно воздействовать на договорную дисциплину, которая выражается в конечном счете в реальном исполнении сторонами принятых обязательств (см. подробнее Шевчук Д.А. Экономика недвижимости: Конспект лекций. – Ростов-на-дону: Феникс, 2007).

Ипотеке присуща и охранительная функция. Она состоит в том, что для кредитора залог жилища является своеобразной защитой от неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств должником. Охраняя интересы и права кредитора, договор ипотеки обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором[33] . Основная задача охранительной функции гражданского права и ипотеки, в частности, состоит в стимулировании и организации такого поведения участников регулируемых отношений, которое исключает необоснованное ущемление чужих интересов.

Результатом развития залогового права, его приспособления к разнообразным потребностям экономической жизни стало закрепление в действующем законодательстве, например, Германии и Швейцарии правовых конструкций ипотеки, различающихся своим функциональным назначением. Германское гражданское уложение различает два вида ипотеки: оборотную и обеспечительную (§ 1116).

С точки зрения юридической природы залогового права кредитора на недвижимую вещь залогодателя оно представляет собой имущественное право, являющееся объектом гражданских прав. Способность субъективного залогового права кредитора выступать объектом гражданского (имущественного) оборота является ключом к пониманию оборотной функции ипотеки. Оборотная ипотека (Briefhypothek, Verkehrshypothek) устанавливается путем выдачи залогодержателю залогового свидетельства (Pfandbrief) учреждением, ведущим поземельную книгу, если стороны не зафиксировали в ней отказ от получения свидетельства. Оборотная функция ипотеки состоит в предназначенности субъективного залогового права ипотечного кредитора как объекта гражданских прав для имущественного оборота.

Стабильность оборота залоговых прав в целях упрощения механизма передачи таковых ипотечным кредитором[34] и защиты лиц, приобретающих залоговые права, опять-таки укрепляет и расширяет права участников ипотечных отношений, с которыми вступает залогодатель. Несомненно, приведенный взгляд на ипотеку, с одной стороны, отличается от традиционных характеристик данного института и функций ипотеки в частности. С другой стороны, он также направлен на защиту прав кредитора, на устранение препятствий превращения залоговых прав в экономически ценный, высоколиквидный актив, за счет которого может осуществляться рефинансирование ипотечных кредитов. Причиной тому является желание способствовать выходу из кризиса 1998 года, который подорвал доверие как зарубежных, так и отечественных инвесторов к долгосрочным долговым финансовым инструментам, включая ценные бумаги, которые предполагалось выпускать на основе ипотечных кредитов (Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Деньги. Кредит. Банки. Курс лекций в конспективном изложении: Учеб-метод. пособ. – М: Финансы и статистика, 2006).

Однако нельзя сбрасывать со счетов, что и без того все действующие функции ипотеки направлены на обеспечение исполнения обязательств залогодателем[35] , на стимулирование кредиторов выдавать кредиты.

Как считает Заместитель генерального директора кредитного брокера INTERFINANCE (www.deniskredit.ru) Денис Шевчук, несмотря на схожесть родовых признаков залога, свойственных ипотеке всех видов недвижимого имущества, нельзя не считаться с особенностями предмета (объекта) ипотеки[36] , и целями, и задачами, для решения которых она используется. Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств имеет определенные «рамки», предусмотренные действующим законодательством. Бессмысленно надеяться на решение государственных, социальных задач, например обеспечения доступности приобретения жилища гражданами только «рычагами» сугубо гражданско-правового института – ипотеки жилища.

Функциональная направленность ипотеки жилища мало чем отличается от залога вообще – это обеспечение исполнения обязательств по договорам кредитования или займа (Шевчук Д.А. Банковские операции. – М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2007).

Поэтому ключевым в данном вопросе является определение цели, то есть для чего применяется данный институт. Если мы хотим решить задачу «создания рынка доступного жилья» для миллионов граждан (социальную проблему), то ипотека жилища должна существовать (применяться) неразрывно с другими институтами, в первую очередь конституционного права. Условия ипотеки должны быть направлены не только на снижение банковских рисков в этой сфере, но и повышать степень доступности кредитов для населения. Комплексный характер жилищных проблем любой страны предполагает системный подход к их решению.

Жилищная ипотека затрагивает различные аспекты проблемы сущности и содержания права граждан на жилище, которому традиционно придавалось важное значение в конституционном праве, праве социального обеспечения, гражданском, жилищном, финансовом, бюджетном и др.

Следует иметь в виду, что основная доля населения нуждается в специальных схемах приобретения жилья, с применением системы специфических финансовых, организационных, нормативно-правовых инструментов и механизмов. Поиск решения жилищной проблемы возможен только на анализе понятия и правовой природы конституционного права граждан Российской Федерации на жилище в современных условиях, прежних и нынешних конституционных норм, закрепляющих право граждан на жилище. Исходя из особенностей предмета – жилища, ипотеку жилища необходимо применять во взаимосвязи с государственной социальной поддержкой населения.

Ипотека жилища как самый надежный для кредитора способ обеспечения исполнения обязательств в состоянии участвовать и способствовать выполнению определенных социально-экономических функций в государственной политике страны. Проблема правовой регламентации организационных отношений, носящая межотраслевой характер, соответственно должна регулироваться нормами различных отраслей права, с установлением равноправных, паритетных отношений участников. И здесь не последнюю роль могут сыграть, в частности, типовые кредитный договор, договор ипотеки, договор об инвестировании строительства и др., а также положения о порядке их заключения и исполнения, утверждаемые Правительством РФ, о чем подробнее будет изложено в главе 3 работы.

Например, в отличие от применяемых в настоящее время договоров ипотеки, направленных только на обеспечение исполнения обязательств залогодателями, с полной незащищенностью последних[37] , договоры вполне могут содержать наряду с паритетными условия социальной направленности. На условия кредитного договора, в обеспечение которого заключается договор ипотеки, должно влиять материальное положение залогодателей. При этом гражданско-правовой институт – ипотека, нисколько не лишится свойственных ему черт.

Для того чтобы данный институт – ипотека жилища – активно развивался, необходимо расширение системы ипотечного кредитования с субсидированием семей с низкими доходами, то есть усиление ее социальной направленности.

Следует отметить, что в ряде стран и дореволюционной России субсидии определялись и предусматривались целевыми государственными и муниципальными программами для различных категорий залогодателей.

Российский и зарубежный опыт свидетельствуют о том, что институт ипотеки обеспечивается в контексте взаимодействия частного и публичного права.

При этом представляется необходимым усиление взаимосвязи ипотеки жилища с публично-правовыми институтами, через проведение льготной налоговой политики в области ипотечных вопросов и реализацию специальных государственных программ финансовой поддержки освоения жилищного ипотечного механизма.

Решение жилищной проблемы, в первую очередь, потребует принятия комплекса мер на государственном уровне, за счет трех разных, но взаимосвязанных финансовых систем.

1. Федеральные, региональные и муниципальные программы с субсидируемыми (дотируемыми) процентными ставками при приобретении жилья семьями с низкими доходами.

2. Система социального жилья для малоимущих, включающая детские дома, общежития, дома престарелых, дома низкой комфортности и т.п.

3. Рыночная система жилищного финансирования, включая ипотечное кредитование заемщиков.

С нашей точки зрения, поскольку ипотека жилища является общегосударственной, бессмысленно надеяться на ее решение только силами региональных властей, как это следует из Федеральной целевой программы «Жилище» (2002 – 2010 годы и на период до 2013 года). Без целевого направления муниципалитетам средств из федерального и региональных бюджетов, а также внебюджетных фондов на предоставление ипотечных кредитов населению для приобретения жилья на первичном рынке недвижимости данной проблемы не решить.

Для формирования их заинтересованности в СМИ ставились вопросы о необходимости проведения изменений и проведения всесторонней муниципальной реформы, чтобы привести в соответствие обязательства муниципальных органов, с одной стороны, с достаточным объемом финансовых средств, выделяемых им из федерального и регионального бюджетов, – с другой. Важнейшим инструментом для установления необходимого баланса между финансовыми источниками и бюджетными обязательствами различных уровней государственной власти является Закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 06.10.2003 № 131-ФЗ (ред. от 12.10.2005)[38] .

В соответствии с ФЗ РФ от 28 декабря 2004 года № 186-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации“[39] законом субъекта Российской Федерации может быть предусмотрено решение органами местного самоуправления вопросов местного значения. Субъекты Российской Федерации обеспечивают доходы местных бюджетов для реализации при этом возникающих расходных обязательств муниципальных образований.

Кроме того, повышению заинтересованности региональных и муниципальных властей в развитии ипотечных программ может способствовать реальная капитализации земельных участков – важнейшего источника пополнения бюджетов, формирования экономических условий для создания градостроительных концепций и планов развития городов и территорий.

Сегодня как никогда важно понимание финансовых и правовых механизмов, лежащих в основе ипотеки жилища и ипотечного жилищного кредитования. Только изучив опыт, накопленный в этих областях, можно будет говорить о возможности построения нашей российской системы ипотеки.